擅自開辦盈利性學校是否構成非法經營罪

無學歷教育辦學資質，擅自招生、設置專業并收取費用，進行經營性辦學活動，從性質上屬于非法經營。

《民辦教育促進法》第3條第1款規定，民辦教育事業屬于公益性事業，是社會主義教育事業的組成部分。公益事業通常是指有關公共利益的事業，其受益人或者服務對象是不特定的群體和個人。民辦教育事業作為社會主義教育事業的一個組成部分，屬于公益性事業。但公益性事業與公益性組織既有聯系，又有區別。通常來說，在公益事業領域從事活動的組織，要求其堅持公益性原則，不得以營利為目的，但這也并不等于說在公益事業領域里活動的組織就是公益性組織，它還必須以非營利為前提，需要根據該組織的章程來確定。故民辦教育屬于公益事業，應要求民辦學校按照公益事業的原則來開展活動，但不能就此認定所有的民辦學校自然就是公益性組織。現實中大部分民辦學校是營利性的，投資人希望得到回報。因此，《民辦教育促進法》并未強制規定不得以營利為目的舉辦民辦學校，而是從正面強調民辦教育屬于公益事業。

《民辦教育促進法》第19條規定，民辦學校的舉辦者可以自主選擇設立非營利性或者營利性民辦學校。但是，不得設立實施義務教育的營利性民辦學校。非營利性民辦學校的舉辦者不得取得辦學收益，學校的辦學結余全部用于辦學。營利性民辦學校的舉辦者可以取得辦學收益，學校的辦學結余依照公司法等有關法律、行政法規的規定處理。公益事業與營利性不存在非此即彼的關系，公益事業中既有非營利性的機構，也有營利性的機構。作為民辦學校，其本身就是市場經濟的產物。對于民辦學校的管理，應當符合市場經濟規律，故將民辦教育事業作為公益性事業從而排除出社會主義市場經濟范疇的意見，是對民辦教育事業公益屬性的曲解。

例如，張三、李四等人利用已經被撤銷的民辦學校辦學許可證，在沒有取得現行有效的學歷教育資質的情況下，擅自招生、設置專業、開展高等學歷教育活動，并收取費用、從中牟利，其目的和行為主要是通過辦學牟利，在這個前提下，其非法從事經營性辦學的行為明顯破壞了社會主義市場經濟秩序，故其本質上屬于非法經營性質，經營行為違反了國家規定。

《刑法》第二百二十五條中的“違反國家規定”是指違反《刑法》第九十六條規定范圍內的規范性文件中的禁止性規范，且依法應承擔法律責任的情形。一是要求該行為須為上述特定規定中的法律規范所禁止；二是違反該種禁止性法律規范的行為，被明確規定了相應的法律責任，甚至是刑事責任。《刑法》第九十六條中的“國家規定”，是指全國人大及其常委會制定的法律和規定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。《民辦教育促進法》于2002年12月28日經第九屆全國人大常委會第三十一次會議通過并予以公布，《民辦教育促進法實施條例》于2004年2月25日經國務院第四十一次常務會議通過并予以公布，均屬國家規定。根據上述法律和條例規定，民辦學校的設立、變更和終止，應當按照國家有關規定辦理審核、批準、注冊或者備案手續。在無辦學許可或只具有非學歷教育辦學許可的情況下，擅自改變民辦學校層次、類別，開展大學專科學歷教育的行為，明顯違反了國家規定中的禁止性規范，并應承擔行政、刑事責任。