轉(zhuǎn)包與分包、掛靠經(jīng)營中用工主體責(zé)任問題

小編提示

投稿郵箱：793325393@qq.com；法律咨詢：18321582603；商務(wù)合作：13023280425；增值服務(wù)：021-51526200（即可直通高凈值群）

用工單位承擔(dān)“ 用工主體責(zé)任”或“ 工傷保險責(zé)任” 并不意味著與職工存在勞動關(guān)系。此時承包人對勞動者承擔(dān)的是一種替代責(zé)任 ，因為承包人將工程業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給沒有用工資格的實際施工人，主觀上存在過錯，讓其承擔(dān)工傷保險責(zé)任，作為不具有勞動關(guān)系的替代責(zé)任，邏輯上合理。

司法解釋二的第一條、第二條條款強(qiáng)調(diào)的是，違法分包、轉(zhuǎn)包的承包人以及被掛靠人除了需要承擔(dān)原來相關(guān)規(guī)定的工傷保險責(zé)任之外，增加了支付勞動報酬的責(zé)任，更值得注意的是對“等”字如何理解，對于除了條文中明確的支付勞動報酬、工傷保險待遇之外，還有其他責(zé)任如休息休假、加班、解雇保護(hù)等是否屬于保護(hù)范圍處于存在不明確狀態(tài)。規(guī)定中，一方面違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包承包人的范疇，不局限于建筑施工或礦山企業(yè)，而是擴(kuò)大到所有具備合法經(jīng)營資格的承包人；另一方面，轉(zhuǎn)包、分包對象不僅需要具備“用工主體資格”，還需要具備“合法經(jīng)營資格”，承包人方可免責(zé)。

在違法轉(zhuǎn)包的情況下，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。針對該問題，《中國法院2025年度案例·勞動糾紛(含社會保險糾紛)》一書中，廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院(2023)桂01民終8196號民事判決書黃某甲訴某電力建設(shè)公司、吳某勞動合同案中，法院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《對最高人民法院〈全國民事審判工作 會議紀(jì)要 〉第59條作 出進(jìn)一步釋明的答復(fù)》中對實際施工人招用的勞動者與 承包人之間是否存在勞動關(guān)系的答復(fù)意見，是“ 同意第一種觀點”,即“ 不認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系”,據(jù)此，某電力建設(shè)公司從供電局處承包本案工程，某電力建設(shè)公司是承包人，勞動者黃某甲請求確認(rèn)其與具有用工主體資格的某電力建設(shè)公司之間存在勞動關(guān)系，法院不予支持，同時對黃某甲要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 金的請求亦不予支持。在建設(shè)施工領(lǐng)域，對于實際施工人招用的勞動者與發(fā)包人、承包人之間關(guān)系的界定，審判工作中認(rèn)識不一，當(dāng)前審判實務(wù)中主要有三種觀點。

一、不存在勞動關(guān)系說。此為主流觀點。

最高人民法院《對最高人民法院〈全國民事審判工作會議紀(jì)要〉第59條作出進(jìn)一步釋明的答復(fù)》中對實際施工人招用的勞動者與承包人之間是否存在勞動關(guān)系的答復(fù)意見 ，是“ 同意第一種觀點” , 即“ 不認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系” 。因為實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間絲毫沒有建立勞動關(guān)系的意思表示，更沒有建立勞動關(guān)系的合意。如果強(qiáng)行認(rèn)定為勞動關(guān)系，那么實際雇傭勞動者并承擔(dān)管理職能的實際施工人反而不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。

二、事實勞動關(guān)系說。

此種觀點認(rèn)為，雖然案涉工程層層轉(zhuǎn)包 、分包給不具備用工主體資格的實際施工人，但是實際施工人招用的勞動者在具體提供勞務(wù)的過程中，受承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人管理，工資由其發(fā)放 ，勞動關(guān)系的特征 符合原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定的構(gòu)成要件，此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。

三、用工主體責(zé)任說。

原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程( 業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或 自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任 。”這是用工主體責(zé)任的具體體現(xiàn)。

筆者贊同第一種觀點，同時認(rèn)為，在確認(rèn)或不確認(rèn)勞動關(guān)系的背后，如果牽連工傷責(zé)任的承擔(dān)問題，可以采用兩分法，即將勞動關(guān)系的確認(rèn)與工傷責(zé)任問題分開而論。

首先，根據(jù)當(dāng)前建設(shè)施工領(lǐng)域的實踐情況，絕大部分被實際施工人招用的勞動者與發(fā)包人、承包人、轉(zhuǎn)包人不宜認(rèn)定存在勞動關(guān)系，這是主流觀點。但是也要具體情況具體分析，對于工程被層層分包而勞動者又被勞動部門認(rèn)定為工傷的，要求用人單位參照工傷進(jìn)行賠償?shù)模瑧?yīng)予支持賠償工傷為宜。理由是此種情形符合勞動合同法的規(guī)定，《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條“ 個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任” 的規(guī)定，為承擔(dān)民事賠償責(zé)任的條款，而非確認(rèn)勞動關(guān)系的依據(jù) 。即使不確認(rèn)為勞動關(guān)系，勞動者的權(quán)益也得到了保護(hù) 。

其次，有觀點認(rèn)為，用工單位承擔(dān)“ 用工主體責(zé)任”或“ 工傷保險責(zé)任” 并不意味著與職工存在勞動關(guān)系。此時承包人對勞動者承擔(dān)的是一種替代責(zé)任 ，因為承包人將工程業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給沒有用工資格的實際施工人，主觀上存在過錯，讓其承擔(dān)工傷保險責(zé)任，作為不具有勞動關(guān)系的替代責(zé)任，邏輯上合理。

最后，將勞動關(guān)系的確認(rèn)與工傷責(zé)任問題分開而論也符合司法解釋的規(guī)定。最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第四項規(guī)定，“用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體 資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的 ，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位” ,通過解讀上述規(guī)定，可以知道不論違法轉(zhuǎn)包是否構(gòu)成勞動關(guān)系，用人單位都應(yīng)該承擔(dān)工傷保險責(zé)任。也即把確認(rèn)勞動關(guān)系與承擔(dān)工傷責(zé)任問題區(qū)分開來，目的在于更好地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

附相關(guān)條款：

最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(二)

第一條 具備合法經(jīng)營資格的承包人將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包或者分包給不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者請求確認(rèn)承包人為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付勞動報酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

第二條 不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人掛靠具備合法經(jīng)營資格的單位對外經(jīng)營，該組織或者個人招用的勞動者請求確認(rèn)被掛靠單位為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付勞動報酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號，以下簡稱“司法解釋（一）”）第三十條規(guī)定：“未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。”

勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》[勞社部發(fā)（2005）12號]第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”

《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》[法釋（2014）9號]第三條規(guī)定：“社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持:…（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；(五)個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。”

《勞動合同法》第九十四條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

《保障農(nóng)民工工資支付條例》第十九條規(guī)定：“用人單位將工作任務(wù)發(fā)包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠所招用農(nóng)民工工資的，依照有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。

第三十六條規(guī)定：“建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。”

對此你有不同的觀點嗎

你是怎么看待的？

在評論區(qū)一起聊聊吧~

上海法律服務(wù)中心 ID： shlawfa ▲長按二維碼“識別”關(guān)注 一個綜合性法律服務(wù)的平臺，專業(yè)提供法律咨詢?yōu)橹鳎⒉欢ㄆ陂_展普法講堂、法律咨詢直播室等。讓百姓學(xué)法知法懂法，利人利己利國家。

律芩法務(wù) ID：lawqin021 ▲長按二維碼“識別”關(guān)注 最專業(yè)的法律知識，最獨到的法律解讀……以經(jīng)濟(jì)人的思維方式，普及生活實用法律，關(guān)注社會大眾民生，打造中國法律共同體。

九轉(zhuǎn)律師 ID：Turnlaw ▲長按二維碼“識別”關(guān)注 一家綜合性律師事務(wù)所，主要提供民商事訴訟，刑事辯護(hù)與自訴，專業(yè)的服務(wù)親民的價格，讓老百姓都請的起律師。

律芩企服 ID：shlawqin ▲長按二維碼“識別”關(guān)注 以中國法律為基礎(chǔ)，從企業(yè)設(shè)立到公司治理，致力運營風(fēng)險評估，幫助中小企業(yè)健康成長。

有事找法 ID：UFindlaw ▲長按二維碼“識別”關(guān)注 一個綜合性法律平臺，涉及從出生到死亡，普及法律常識百科，促進(jìn)社會和諧發(fā)展。

律芩商務(wù) ID：lawqinsw ▲長按二維碼“識別”關(guān)注 站在法律人的高度，解讀中國時事百態(tài)，洞察社會民商問題，促進(jìn)民商團(tuán)結(jié)一致，為實現(xiàn)中國夢而不懈努力！

……更多交流、合作、投稿請聯(lián)系小編郵箱lawqin@qq.com，讓我們攜手維護(hù)和諧社會，讓我們一起共創(chuàng)美好明天。

【特別聲明】本文由律芩法務(wù)綜合編輯，轉(zhuǎn)載請注明文章出處及二維碼。部分圖文源于網(wǎng)絡(luò)，版權(quán)歸原創(chuàng)作者所有，如有侵權(quán)請聯(lián)系我們核實后刪除！