未依法訂立勞動合同就一定可以主張二倍工資嗎？丨勞動爭議57

作者丨賈特律師

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《勞動合同法》規定用人單位應當自用工之日起同勞動者簽訂勞動合同，未簽訂勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起，向勞動者支付二倍工資，最多可以支付11個月。那么，是否沒有依法簽訂書面勞動合同就一定可以主張二倍工資呢？本文以最高法案例為例進行簡要分析，為用人單位和勞動者做以雙向指引。

一、基本案情

2016年4月8日，大美麗與大聰明公司簽訂了《合作設立茶葉經營項目的協議》，內容為：“第一條：雙方約定，甲方出資進行茶葉項目投資，聘任乙方為茶葉經營項目經理，乙方負責公司的管理與經營。第二條：待項目啟動后，雙方相機共同設立公司，乙方可享有管理股份。第三條：利益分配：在公司設立之前，乙方按基本工資加業績方式取酬。公司設立之后，按雙方的持股比例進行分配。乙方負責管理和經營，取酬方式：基本工資＋業績、獎勵＋股份分紅。第四條：雙方在運營過程中，未盡事宜由雙方友好協商解決。第五條：本合同正本一式兩份，公司股東各執一份。”

協議簽訂后，大美麗到該項目上工作，工作內容為負責《中國書畫》藝術茶社的經營管理，主要負責接待、茶葉銷售等工作。大聰明公司的法定代表人按照每月基本工資10000元的標準，每月15日通過銀行轉賬向大美麗發放上一自然月工資。大美麗請假需經大聰明公司領導批準，且實際出勤天數影響工資的實發數額。2017年5月6日大聰明公司通知大美麗終止合作協議。大美麗實際工作至2017年5月8日。

大美麗申請勞動仲裁，認為雙方系勞動關系并要求大聰明公司支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額，大聰明公司主張雙方系合作關系。勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決：駁回大美麗的全部仲裁請求。大美麗不服仲裁裁決，于法定期限內向法院提起訴訟，歷經仲裁、一審、二審、再審，最終再審法院仍裁定駁回大美麗的再審申請。

二、裁判理由

法院生效裁判認為：申請人大聰明公司與被申請人大美麗簽訂的《合作設立茶葉經營項目的協議》系自愿簽訂，不違反強制性法律、法規規定，屬有效合同。對于合同性質的認定，應當根據合同內容所涉及的法律關系，即合同雙方所設立的權利義務來進行認定。

雙方簽訂的協議第一條明確約定聘任大美麗為茶葉經營項目經理，“聘任”一詞一般表明當事人有雇傭勞動者為其提供勞動之意；協議第三條約定了聶美蘭的取酬方式，無論在雙方設定的目標公司成立之前還是之后，大美麗均可獲得“基本工資”“業績”等報酬，與合作經營中的收益分配明顯不符。

合作經營合同的典型特征是共同出資，共擔風險，本案合同中既未約定大美麗出資比例，也未約定共擔風險，與合作經營合同不符。從本案相關證據上看，大美麗接受大聰明公司的管理，按月匯報員工的考勤、款項分配、開支、銷售、工作計劃、備用金的申請等情況，且所發工資與出勤天數密切相關。雙方在履行合同過程中形成的關系，符合勞動合同中人格從屬性和經濟從屬性的雙重特征。故原判認定申請人與被申請人之間存在勞動關系并無不當。雙方簽訂的合作協議還可視為書面勞動合同，雖缺少一些必備條款，但并不影響已約定的條款及效力，仍可起到固定雙方勞動關系、權利義務的作用。

三、律師分析

協議是否可以視為書面勞動合同的關鍵在于條款內容是否符合勞動合同的基本要素。法院在本案中認定《合作設立茶葉經營項目的協議》可以視為書面勞動合同，是因為協議內容具備了勞動合同的基本要素，例如明確約定了雙方的權利義務關系、勞動報酬的支付方式、工作內容和地點等。雖然協議中未明確使用“勞動合同”字樣，但其內容實質上已經涵蓋了勞動合同的核心條款。因此，如果協議內容能夠體現勞動者與用人單位之間的勞動關系，并對勞動報酬、工作內容等核心權利義務作出約定，即便未明確標注為“勞動合同”，也有可能被法院認定為書面勞動合同。

勞動者未盡到主動簽訂勞動合同的義務可能影響其主張二倍工資的權利。在本案中，法院認定雙方之間的勞動關系已經通過協議得以固定，因此勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資差額缺乏事實和法律依據。實踐中，勞動者在未簽訂書面勞動合同的情況下，應當主動向用人單位提出簽訂要求，并保留相關證據。如果勞動者未盡到這一義務，法院可能認為其對未簽訂勞動合同存在一定過錯，從而對其主張的二倍工資不予支持。

用人單位應當及時與勞動者簽訂書面勞動合同，并確保協議內容符合法律要求。本案提醒用人單位，在與勞動者建立勞動關系時，應當及時簽訂書面勞動合同，并確保協議內容符合《勞動合同法》的相關規定。如果用人單位與勞動者簽訂的協議內容不夠明確，或者未涵蓋勞動合同的核心條款，可能被法院認定為未簽訂書面勞動合同，從而承擔支付二倍工資的法律責任。

賈特律師 中共黨員、畢業于西北政法大學，上海段和段（西安）律師事務所執業律師、副主任助理、黨支部委員會辦公室成員、西安浐灞國際港勞動爭議調解中心調解員、陜西省預防青少年犯罪研究會工作隊成員、陜西省圖書館“普法惠民 伴您同行”項目公益律師

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