張和玉律師:刑事律師接受未歸案嫌疑人咨詢的風險及正確姿勢

網絡流傳一張圖片，內容顯示一名詐騙罪嫌疑人在接受公安機關訊問時表示，自己首次筆錄未如實陳述，原因是受到了律師的教唆。

從圖片信息來看，此次應屬第二次訊問，嫌疑人此次如實供述了。

可以推測，該嫌疑人在到案前很可能先咨詢過律師。

類似情況在律師執(zhí)業(yè)過程中并不少見。

許多嫌疑人在接到公安機關電話后，并不會立即前往接受訊問，而是先選擇咨詢律師，了解案件可能涉及的定罪量刑問題。

部分嫌疑人甚至期待律師指導其如何陳述。

我國法律明確規(guī)定，禁止律師教唆或幫助他人偽造、隱匿證據。

《刑法》第三百零六條，在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。

《刑事訴訟法》第四十四條，辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。

律師有以下偽造證據的行為會被司法行政部門給予行政處罰。

（一）故意向司法機關、行政機關或者仲裁機構提交虛假證據，或者指使、威脅、利誘他人提供虛假證據的；

（二）指示或者幫助委托人或者他人偽造、隱匿、毀滅證據，指使或者幫助犯罪嫌疑人、被告人串供，威脅、利誘證人不作證或者作偽證的；

（三）妨礙對方當事人及其代理人、辯護人合法取證的，或者阻止他人向案件承辦機關或者對方當事人提供證據的。

接受咨詢時教唆嫌疑人偽造證據的，可以適用第（二）項的規(guī)定。

對應的行政處罰是，由司法行政機關給予停止執(zhí)業(yè)六個月以上一年以下的處罰，可以處五萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

有一個疑問，未接受嫌疑人及家屬委托前提供咨詢服務，咨詢過程中教唆嫌疑人偽造證據的，是否可以適用《刑法》306條定罪處罰？

我認為不能。理由：不具備辯護人的身份。

辯護人是在刑事訴訟中，包括偵查、審查起訴、審判階段，犯罪嫌疑人、被告人委托的或者由法律援助機構指派的為嫌疑人、被告人提供法律幫助的人。

未委托前的咨詢服務，因雙方未形成委托關系，律師尚不具備辯護人身份，不能構成本罪。

不構成本罪不代表不能構成彼罪。

可構成幫助偽造證據罪，該罪的犯罪主體是一般主體，律師未成為辯護人時也可構成本罪。

下面是一起律師構成該罪的執(zhí)業(yè)風險警示案例。

浙江HB律師事務所俞律師系杭州某置業(yè)有限公司法律顧問。2008年7月18日，杭州某置業(yè)有限公司與杭州某貿易有限公司簽訂人民幣3000萬元的《投資合作協議書》，杭州某貿易有限公司依協議的約定支付杭州某置業(yè)有限公司相應資金后，杭州某置業(yè)有限公司未履行協議約定的義務。2012年7月26日，杭州某置業(yè)有限公司實際控制人勞某經事先預謀，指使其公司會計吳某、出納羅某趁杭州某貿易有限公司總經理包某攜該公司印章前來借款之際，由羅某轉移包某注意力，由吳某在2份空白的A4紙上各偷蓋杭州某貿易有限公司印章1枚。在偷蓋公章后，勞某和俞律師經共謀，利用此前偷蓋有杭州某貿易有限公司印章的A4紙偽造解除原《投資合作協議書》的《協議書》1份。后在杭州某貿易有限公司依據 《投資合作協議書》提起民事訴訟時，俞律師向法院提交偽造的《協議書》作為抗辯證據，導致杭州某貿易有限公司一審、二審均敗訴。

2018年4月2日，杭州市濱江區(qū)人民法院以勞某犯妨害作證罪判處有期徒刑三年三個月，以俞律師犯幫助偽造證據罪判處有期徒刑一年六個月。

2018年6月21日，浙江省司法廳決定給予俞律師吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的行政處罰。

民事訴訟能定罪，刑事訴訟中亦然，總有一款適合你。

風險巨大，要求我們具備相應的實操技巧。

我的實操經驗是，在解答案件所涉問題時，不對案件事實發(fā)表過多的意見，這是鐵律。

同時，可以對所涉罪名、立案標準、犯罪構成要件、量刑檔次、罰金、訴訟權利義務以及法律、法規(guī)和司法解釋做出解答，并核實其是否有與量刑相關的事實證據，從輕、減輕、免除刑事處罰的證據（包括但不限于自首、立功、坦白、賠償等）。這是完全可以做的工作。

至于嫌疑人利用這些知識怎么去供述犯罪事實，與我們無關了。

提前介入進行法律輔導是有一定法律風險的，我們在承辦刑事案件中，要時刻保持執(zhí)業(yè)的警覺，我們的任務和責任是運用法律辯護救人，最后可不要讓別人去救我們。

作者:貴陽律師，律所主任，司法部死核援助律師，省市律協委員，辦有無罪免死不起訴緩刑等案件，律所成立十一年零投訴。