關于出口管制執法實踐中海關判定兩用物項的質疑

一、海關對兩用物項進行判定的司法和執法實踐

2025年6月16日，海關總署發布的2025年第123號公告正式生效，該公告規定了兩用物項出口管制海關質疑有關事項，其中明確了海關具有初步判定貨物是否屬于兩用物項的權限。而早在該公告發布之前，大量涉兩用物項的行政處罰案件、走私犯罪案件中，涉案貨物是否屬于兩用物項均是由海關判定或者由海關委托有關機構進行檢測鑒定。具體舉例如下：

刑事案件：

案例一（2025）粵刑終164號：原審法院認定上訴單位在未取得稀土金屬出口許可證的情況下，將其生產的稀土金屬釔、氧化鈧等出口貨物偽報成金屬靶材樣品等不需要申請配額、許可證管理的貨樣，偽報品名、低報價格，通過貨代公司、國際快遞公司走私出境。海關緝私分局根據上訴單位的相關電子郵箱數據、產品銷售清單、發貨記錄單、生產狀況表、報關數據、發票、快遞單、員工任職名單等證據材料，廣東省商務廳復函亦證實拓某公司未申領出口許可證。本案中，緝私分局委托審計人員根據上述證據，統計出上訴單位實際出口貨物的產品品名、規格、數量、金額等，并根據2009年至2023年出口許可證管理貨物目錄、兩用物項許可目錄中列明的貨物明細進行對照、分類，篩選出上訴單位走私國家禁止出口的稀土金屬數據比對明細表，從而計核出上訴單位走私的犯罪數額。

案例二（2019）粵刑終1162號：原審法院認定上訴人偽報、夾藏出口屬于兩用物項的鎢粉，構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。本案中，海關緝私分局委托中國檢驗認證集團深圳有限公司、國家有色金屬及電子材料分析測試中心出具鎢含量檢測報告，檢測結果均認定鎢含量大于97%，海關緝私分局由此認定涉案貨物的參數性能符合《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》（商務部、海關總署公告2013年第95號）規定的管制標準，屬于兩用物項。

行政處罰案件：

案例三：2024年3月20日，某海關認定當事人申報出口的驅鳥無人機屬于兩用物項，當事人的行為構成稅號申報不實，且未交驗《兩用物項和技術出口許可證》，該行為影響國家許可證件管理，并對處罰款12.28萬元。以上行為有1、報關單據；2、查驗記錄；3、稅款計核證明書；4、情況說明；5、產品手冊；6、營業執照復印件等證據為證。

案例四：2023年3月26日，當事人向海關申報進口一批多功能油污凈貨物，經檢測結果表明進口的多功能油污凈含有三乙醇胺成分。當事人在進口多功能油污凈時未如實申報含有兩用物項成分并未提供兩用物項和技術進口許可證，當事人的行為已影響國家許可證件管理的規定。以上行為有1、線索移交材料；2、進口報關單及隨附單證；3、貨物采購合同；4、檢測報告；5、查問筆錄；6、當事人資料及授權委托書；7、緝私綜合應用系統查詢記錄等證據證明。

上述案例均是海關自行判定或者委托相關機構進行判定的例證。其中，案例三是由海關根據企業提供的產品說明書等判斷涉案貨物屬于兩用物項；案例二、案例四為海關委托專業檢測機構對涉案商品的成分、含量進行檢測，并出具相關檢測報告，海關認定屬于管制物項；案例一則由海關委托審計機構，根據出口許可證管理貨物目錄、兩用物項和技術出口許可證管理目錄中列明的貨物明細進行對照、分類，篩選出稀土金屬數據并統計涉案金額。此外，在筆者參與辦理的涉兩用物項走私犯罪案件中，主要是由海關委托海關技術中心進行相應檢測并判定的。

實踐層面的普遍做法，并不代表正確，實踐中海關是否有權判定兩用物項，仍需要進行進一步檢視。

二、海關對兩用物項進行判定的依據、合法性及效力問題

（一）海關總署2025年第123號公告發布實施之前

在2025年6月16日之前，海關對兩用物項進行判定并沒有相關的法律依據。無論是《出口管制法》《兩用物項出口管制條例》還是《兩用物項和技術進出口許可證管理辦法》，均未規定海關有判定的權力。上述規定中僅僅提及，海關在有證據表明出口貨物可能屬于兩用物項時，有權向出口經營者提出質疑、向商務部提出組織鑒別、質疑期間貨物不予放行。出口經營在質疑期間應當向商務主管部門申請許可或者申請辦理不屬于管制范圍的相關證明，而這兩種方式最終都需要由商務部進行審定。因此，筆者認為上述規定只授權商務部對兩用物項進行判定，但未授權海關進行兩用物項的判定。

（二）海關總署2025年第123號公告發布實施之后

2025年6月16日起，海關總署2025年第123號公告生效。該公告明確，出口貨物發貨人未向海關交驗由國家出口管制管理部門頒發的許可證件，海關有證據表明出口貨物可能屬于出口管制范圍的，應當向出口貨物發貨人提出質疑，并要求出口貨物發貨人提交材料，收到材料后海關依法進行判定或提出組織鑒別。由此可見，該公告直接規定了海關判定兩用物項的權限。但是，這一規定不無疑問。

1.該公告的上位法、上位規定依據不明。

該公告第三條規定海關【依法】進行判定，但是正如前文所述，《出口管制法》《兩用物項出口管制條例》《兩用物項和技術進出口許可證管理辦法》等等均未更新規定賦予海關判定的權力。那么，“依法”的“法”指向的是哪部法律、行政法規、部門規章以及具體哪些規定？該公告是否存在上位法或者上位規定依據，存在重大疑問。

2.該公告由海關總署發布并進行自我授權，存在合法性及效力質疑

第一，該公告的制定、發布主體為海關總署，效力層級為國務院部門規范性文件。如前所述，沒有任何上位法或者上位規定授予海關總署判定兩用物項的權限。根據《立法法》，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章，不得增加本部門的權力。由此可見，即便是效力層級更高的部門規章都無權在無上位法或者上位規定依據時增加本部門權力，效力層級更低的國務院部門規范性文件自然更加無此權限。

第二，無論是法律、行政法規還是部門規章，都有嚴格的、法定的制定程序。如，法律、行政法規的制定程序由《立法法》規定，規章的制定程序則由《規章制定程序條例》（根據國務院令第322號修訂）規定。法律、行政法規、部門規章的制定過程需要經過立項、起草、審議（審查）等多環節，且需要廣泛征集、聽取有關機關、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。對于有關問題存在重大意見分歧或者涉及利益關系重大調整，需要進行聽證的，還應當召開聽證會進行聽證。雖然《海關立法工作管理規定》（海關總署令第180號修訂發布）有關于海關總署規范性文件的制定規范，但相關規范也主要是集中在內容的合法性、公開性、規范性、協調性的內部審查方面，而沒有類似規章的嚴格的外部參與程序、制定程序與規范要求。

盡管，《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（國辦發〔2018〕37號）明確要求“嚴格依法行政，防止亂發文件”“規范制發程序，確保合法有效”“加強監督檢查，嚴格責任追究”，但這些要求均沒有制度化，規范性文件的發布仍具有機動性、靈活性。

回到海關總署2025年第123號公告，其性質屬于授權性規定，在現有法律法規之外增設了海關的行政權力，并實質影響了廣大出口經營者的權利義務。即使該文件在海關系統內部可能履行了相關制定程序，它也未經立法或規章所要求的公開聽證、審查等外部監督環節。從法治原則出發，行政機關不應自我授權，尤其在缺乏法定程序約束的情況下，此類規范性文件的正當性與合法性值得審慎審視。

三、司法案件中，海關自行判定或者委托第三方機構對兩用物項進行判定存在的問題

正如本文第一部分的四個案例，實踐中海關基于進出口貨物監管、查緝走私等職責，會直接對涉案貨物屬于兩用物項進行判定。一方面是因為兩用物項（包含參照兩用物項管理的監控化學品等）的數量很多，一一由商務部進行鑒別、判定實際上是難以實現的。另一方面，有些辦案機關認為，海關可以根據《行政訴訟法》《刑事訴訟法》的規定委托相關機構對涉案貨物進行檢測、鑒定。但是，這些做法存在一定的問題。

（一）規范解釋、管制目的的不同一性問題

如果暫時不討論海關判定兩用物項權限來源的合法性問題，不可否認的是，對于部分兩用物項是通過檢測報告即可認定的，如案例二涉及的鎢粉，大部分的檢測機構都可以根據專業技術規范、專業檢測設備給出客觀的檢測結果，海關可以直接根據檢測結果結合《兩用物項出口管制清單》或者《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》規定的參數判定涉案貨物屬于兩用物項，這通常也沒有過多的爭議。

但是，關于一些物項技術復雜、管制規定存在模糊的物項，僅僅根據專業檢測機構的檢測結果可能還是不夠的。

比如《兩用物項出口管制清單》9A012.e．規定：“專門用于特定‘無人駕駛航空器’或‘無人駕駛飛艇’，且具有以下任一特性的無線電通信設備：1．‘無線電視距’傳輸距離大于50 km；2．一站控多機能力大于10架?！逼渲校皩ｉT用于”“大于”“一站控多機能力”等術語存在不同的理解與解釋空間，當前也尚未有國家標準、行業標準等一一匹對、規定，且《兩用物項出口管制清單》也沒有明確相關含義。那么，不同的人、不同的技術機構、不同的海關都有可能作出截然不同的解釋。此時，如果允許海關自行判斷或者委托機構輔助判斷，可能出現規范解釋不統一、錯誤理解管制政策的目的等問題。

而且，根據《刑事訴訟法》，即便犯罪嫌疑人或者被告人對鑒定意見有異議，申請重新鑒定，也需要辦案機關認為有必要時才會進行，而實踐中緝私、檢察院、法院同意進行重新鑒定情況屈指可數，這也使得實踐中對于這類貨物出口管理屬性的認定存在巨大的爭議。

（二）前置行政調查程序的缺失

從上述案例以及筆者參與的涉兩用物項出口管制走私刑事犯罪中，關于管制物項的認定存在前置行政調查程序的缺失的問題。

案件的開頭僅僅只是海關緝私部門基于一定線索的懷疑，結合過去出口量以及貨值金額較大等因素，刑事立案程序隨之啟動，貨物被扣留，與進出口業務有關的負責人、員工被采取強制措施。而這一切的發生僅僅只是因為【海關懷疑】。甚至于，很多案件海關并沒有依據法定程序提出質疑、聽取意見，未基于行政程序對貨物是否屬于兩用物項進行判定就進入了刑事程序，而進入了刑事程序之后，又委托檢測機構，甚至于像案例一委托審計機構判定涉案貨物屬于兩用物項，這些做法存在結果導向主義以及程序違法的質疑。

實踐中，涉及兩用物項出口管制的刑事案件是以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪來定罪處罰的。而走私犯罪是行政犯，刑法并沒有規定走私行為的構成，刑事訴訟法也沒有規定兩用物項的判定程序，這一切都需要回到《海關法》《出口管制法》等前置法的規定上，并依據“二次違法性”逐一進行認定。即在前置法意義上涉案貨物經《出口管制法》規定的程序認定屬于兩用物項，涉案出口行為構成《海關法》第八十二條規定的走私行為，才可以進入刑事違法性的判斷，而實踐中顯然不是這么處理的。

（三）兩用物項的判定標準不僅限于參數指標，還有多重認定因素

兩用物項的判定，不僅僅只是簡單地核對涉案貨物的參數指標與《兩用物項出口管制清單》或者《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》規定的參數指標得到一致結果即可認定為兩用物項。兩用物項的判定，還涉及管制政策的目的，需要結合最終用戶、最終用途、貨物的實際應用特征等等綜合判定。

海關在執法實踐中，因為貨物符合管制指標或者貨物含有管制指標的成分即認定為兩用物項，這一做法也常常帶來巨大的爭議，商務部隨后會作出一些常見問題的解答，對什么情況下屬于管制物項、什么時候不屬于管制物項進行解答（如下圖所示），這也足見兩用物項的判定標準最終仍是商務部根據其管制目的作出的相應釋明。

四、結語

司法和執法實踐中海關對兩用物項進行判定，存在超越法定權限、突破法定程序等等問題。而在相關規則制度尚未建立、完善之時，海關以執法的需要為由自我授權，這種做法實在難以認同?；蛟S相關權力可以基于實踐需要而下放，但仍應當有明確的法律、行政法規等上位法、上位規定依據。在此之前，海關只能根據法律法規已有的規定進行處理，不能創設權力、不能超越權限、不能突破邊界。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務所 海關與財稅團隊 吳欣潼