網絡賭博被控開設賭場罪，如何變更罪名為賭博罪？

近年來，網絡賭博案件明顯增多，微信群賭球、APP下注、網絡平臺代理投注等情形屢見不鮮。實踐中，許多案件容易被直接指控為開設賭場罪。但網絡賭博并不當然等于開設賭場，準確認定罪名，往往關系到案件量刑輕重和辯護方向。

一、網絡賭博類犯罪辯護的核心：抓住“代理經營”與“聚眾投注”的區別

網絡賭博案件中，開設賭場罪與賭博罪最容易混淆。原因在于，很多案件都表現為：行為人掌握賭博網站、APP、賬號、密碼，組織他人下注，收取賭資，結算輸贏，并從中獲利。表面看，這些行為都與“網絡賭場”有關，但刑法評價要看行為人是否真正參與了賭場經營。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，以營利為目的，組織三人以上賭博，抽頭漁利累計達到五千元以上，或者賭資累計達到五萬元以上，或者參賭人數累計達到二十人以上，屬于“聚眾賭博”。

《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》則將建立賭博網站并接受投注、建立賭博網站并提供給他人組織賭博、為賭博網站擔任代理并接受投注、參與賭博網站利潤分成，規定為網絡開設賭場行為。

可見，賭博罪重在“聚眾投注”，而開設賭場罪重在“代理經營”。如果行為人只是利用已經存在的賭博網站或者會員賬號，臨時或短期組織熟人投注，既沒有建立賭博網站，也沒有取得代理權限，沒有發展下級代理，沒有參與賭博網站利潤分成，只是把他人賭資集中后代為下注、結算輸贏，就應當優先審查是否屬于聚眾賭博，而非開設賭場。

因此，網絡賭博被指控為開設賭場罪時，辯護的第一步不是否認賭博事實，而是切斷“網絡投注”與“開設賭場”之間的當然聯系。只要能夠證明行為人沒有參與賭博網站的經營體系，沒有成為賭博網站的代理節點，其行為就有降級為賭博罪的辯護空間。

二、沒有代理身份和代理合意，應排除“為賭博網站擔任代理”

網絡開設賭場罪中，“為賭博網站擔任代理并接受投注”是司法實踐中最常見的指控路徑。辯護時必須專注于兩個問題：第一，行為人是否真的擔任賭博網站代理；第二，行為人與上線之間是否存在代理合意。

莊某賢開設賭場罪一案中，公訴機關指控莊某賢在“六合寶典”APP注冊賬號，接受他人投注香港“六合彩”外圍碼，并用筆記本記錄輸贏，數額達到一百六十余萬元，應以開設賭場罪追究刑事責任。莊某賢辯稱，其只是自己賭博并幫別人投注，不構成開設賭場罪。

法院最終認為，莊某賢利用的是在APP注冊的會員賬號接受投注，不符合網絡賭博司法文件規定的開設賭場情形。其行為符合以營利為目的聚眾賭博，應以賭博罪追究責任。

由此可見，擁有會員賬號不等于為賭博網站擔任代理。開設賭場罪中的代理，應當具有參與、維系賭博網站經營的功能。僅僅掌握網址、賬號、密碼，或者用個人會員賬號幫他人下注，不能當然認定為代理。

蔡某某、喻某某開設賭場罪一案也是如此，本案中，二人掌握“快樂十分”“北京賽車”等網絡賭博游戲的網址、賬號和密碼，組織多人參與網絡賭博，賭資累計數額較大，且存在好處費、提成、返利等情況。公訴機關指控二人構成開設賭場罪。但法院認為，二人只是以營利為目的，通過掌握的網址、賬號、密碼，在短時間內組織多人參與網絡賭博，符合聚眾賭博標準，最終將罪名變更為賭博罪。

因此，行為人沒有代理賬號，沒有下級賬號設置權限，沒有發展下級代理，沒有參與網站利潤分成，沒有與網站形成穩定代理關系。即便組織多人投注、收取賭資、獲取提成，也不當然構成開設賭場罪。

三、短期、封閉、熟人型網絡賭博，更接近聚眾賭博

開設賭場罪強調賭場經營的組織性、持續性、開放性。網絡賭博案件中，如果參賭人員主要來自親友、熟人、同鄉、固定圈子，組織時間短，人員范圍相對封閉，賭博活動依附于某一賽事、某一階段或者某幾次臨時約局，就應當與面向社會招攬賭客、長期經營平臺的開設賭場行為區分開來。

鄭某展賭博案詳細論述了被告人的行為是構成開設賭場罪還是賭博罪。本案中，鄭某展利用足球比賽接收外圍碼投注，在互聯網登記賭博賬號，把接收投注的賭博數額傳送給他人，短時間內傳送投注額五十余萬元。法院認為，鄭某展既沒有設立賭博網站，也沒有為賭博網站擔任地區代理或發展下級代理，只是利用自己掌握的網址、賬戶、密碼，組織多人進行網絡賭博，應認定為聚眾賭博，構成賭博罪。

田某等人世界杯賭球案對網絡賭博和開設賭場進行了界分。本案一審認定多人合伙開設網絡賭場，理由是其在微信群發布從境外賭博網站獲取的賭球玩法和賠率，接收賭資并賠付，從中營利。但二審中，法院認為，各被告人對組織賭博活動有一定分工，但被告人之間關系較為松散，內部沒有較為明確的上下級關系或者工作制度，賭博運營和管理也較為隨意，專業化程度較低，不具有嚴密的組織性；建立的微信群主要用于招攬賭客、發送賭博玩法和賠率等信息，沒有在微信群內組織賭博活動，也沒有設立相應規則對微信群進行控制、對參賭人員進行管理，控制性明顯較弱；本案被告人主要利用自己的人際關系邀約愛好賭球的人參與賭博，在世界杯結束即主動解散，雖然具有一定的公開性、持續性，但持續時間不長、實際每局輸贏不大且存在同一賭客多次投注的情形，總體涉賭規模相對較小，造成的危害后果和社會影響有限。因此，二審法院變更罪名為賭博罪。

美加墨世界杯臨近，網絡賭球案件頻發，但如果行為人只是將境外網站賠率、玩法轉發給熟人圈，再由參賭人員向其下注或者結算。這種行為具有賭博屬性，但如果沒有網站代理身份，沒有下級代理體系，沒有持續經營賭場的安排，就不宜拔高定性為開設賭場罪。

四、是否控制賭博流程，是區分兩罪的重要標準

網絡賭博不一定需要實體賭場，但開設賭場仍然要求行為人對賭博活動具有控制力。所謂控制力，不是簡單收款、轉賬、報碼，而是能夠決定賭博場所、準入規則、玩法規則、賠率設置、資金結算和收益分配。

利用賭博APP接受他人投注的，如果行為人沒有自行設置賠率，賠率完全來自賭博網站；沒有自行坐莊，只是代他人下注；沒有建立穩定微信群或者固定投注渠道；沒有長期發布信息、統一收款和賠付；沒有將自己置于賭客與賭博網站之間作為結算中心，那么就不能輕易評價為網絡賭場經營者。

或者是建立微信群招攬賭客的，如果微信群只是溝通工具，只用于發布賠率、轉發比賽信息或者臨時聯系賭客，沒有完成投注、結算、賠付、抽頭的全流程，就不能認定為開設賭場。

五、結語：缺少賭場經營屬性的，應按賭博罪評價

網絡賭博被指控為開設賭場罪時，辯護的核心不是簡單否認賭博，而是準確界分賭博罪與開設賭場罪。賭博罪處罰的是以營利為目的聚眾賭博；開設賭場罪處罰的是設立、控制、經營賭場。網絡空間可以成為賭場，但并非所有網絡投注、微信群約賭、APP代投都屬于開設賭場。

從現有案例可以總結出四條網絡賭博罪輕辯護路徑：

第一，證明行為人使用的是會員賬號，不是代理賬號，與上線沒有代理合意；

第二，證明行為人沒有建立賭博網站、沒有發展下級代理、沒有參與網站利潤分成；

第三，證明參賭人員主要是熟人圈，行為具有短期性、封閉性、臨時性；

第四，證明行為人沒有控制賭博全流程，微信群或APP只是聯系、報碼、代投工具，不具備賭場經營功能。

網絡賭博案件中，罪輕辯護的關鍵是界分“聚眾賭博”與“開設賭場”。沒有代理身份，沒有經營控制，沒有開放擴張，沒有穩定分工，就不應把網絡賭博拔高為開設賭場罪。

作者介紹：岳洶濤律師，清華大學法律碩士，曾任20年檢察官，現知恒（北京）律師事務所刑事部副主任，知恒全國刑專委副主任，專注于重大疑難復雜職務犯罪、經濟犯罪、走私犯罪刑事辯護，辦理的多起案例獲得無罪、不起訴、不批捕、緩刑、二審改判等理想結果。）