走私禁止進出口的貨物物品罪的“禁止”如何理解？

目前，對這一問題存在兩種不同意見：一種意見認為，《刑法》第151條第3款的“國家禁止進出口”是指商品本身的監管屬性而非行為上的禁止。另一種意見則認為，《刑法》第151條第3款規定的“國家禁止進出口”系指一種行為上的禁止，即禁止在無相關許可的情況下，擅自進出口國家重點保護的珍稀植物及其制品，而非違法對象本身的屬性。其理由是僅有發菜等少量珍稀植物及為數極少的其他貨物、物品為國家禁止進出口的貨物、物品，其他的珍稀植物及其制品在取得國家瀕管辦及其辦事處頒發的允許進出口證明后，可正常進口。《刑法》第151條第3款規定，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的對象是“國家禁止進出口的珍稀植物及其制品”。若將《刑法》第151條第3款規定的“國家禁止進出口的”珍稀植物及其制品理解為《海關法》第40條規定的“絕對禁止進出境”貨物、物品范疇，則除發菜等少量禁止類貨物、物品外，走私其他國家一級或二級保護野生植物及列入了《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄I及附錄Ⅱ的野生植物等，都屬于對象不能犯而無法處理。

筆者認為，《刑法》第151條第3款規定的“禁止進出口”是指商品本身的監管屬性，而非行為上的禁止。理由如下：

走私罪以海關法等行政法律法規的規定為前提，有其從屬性。具體表現在三個方面：一是概念從屬。刑法對走私罪一節規定中的許多概念直接來源于海關法。二是法律指示。海關法律指示包括人大立法機關通過的法律、國務院制定的行政法規和海關總署制定的規章。三是空白構成要件。這是指刑法規范沒有具體說明某一種犯罪的構成特征，但指明了必須參照的其他法律、法規。因此，脫離行政法而規定走私犯罪幾乎不可能。所以，對于哪些是禁止、限制或應稅的貨物、物品，需要由行政法律、法規和規章來確定。

根據《對外貿易法》第14條至第16條的規定，進出口貨物可以分為自由進出口、限制進出口、禁止進出口三類。《對外貿易法》第17條規定：“國務院對外貿易主管部門會同國務院其他有關部門，依照本法第十五條和第十六條的規定，制定、調整并公布限制或者禁止進出口的貨物、技術目錄。國務院對外貿易主管部門或者由其會同國務院其他有關部門，經國務院批準，可以在本法第十五條和第十六條規定的范圍內，臨時決定限制或者禁止前款規定目錄以外的特定貨物、技術的進口或者出口。”《海關法》第40條規定，國家對進出境貨物、物品有禁止性或者限制性規定的，海關依據法律、行政法規、國務院的規定或者國務院有關部門依據法律、行政法規的授權作出的規定實施監管。具體監管辦法由海關總署制定。對于珍稀植物等貨物、物品進出口監管的法律依據主要有：《海關法》《瀕危野生動植物進出口管理條例》等相關的法律法規、部門規章、規范性文件及《瀕危野生動植物種國際貿易公約》。

由此可見，《刑法》第151條第3款規定的“禁止進出口”珍稀植物及其制品即為上述法律法規、部門規章以及規范性文件依據授權而作出的規定中所確定禁止進出口的珍稀植物及其制品。這里的禁止進出口，即為海關法規定的“絕對禁止進出境”,也即進出口貨物本身的屬性，而非禁止在無相關許可的情況下，擅自進出口國家重點保護的珍稀植物及其制品這一“行為禁止”。而且，在海關行政執法的實踐中，也是一直堅持“屬性禁止”的觀點。當然，上述“絕對禁止進出境”不排除有時候也會因為國家戰略層面等因素留出有極少數的例外情形。