鄧學平｜列舉十大理由論證被告人不構成提供虛假證明文件罪

按：被告人系一家公證機構的公證員。案外人Z和H匆匆結婚，H對外有大量負債，兩人結婚后H將Z的房產委托被告人所在的公證機構做了全權委托公證，當H不能償債時債權人有權自行處置、售賣該抵押房屋。后Z的房屋被債權人出售，Z意外溺亡。檢方指控被告人在公證時沒有親自到場，構成提供虛假證明文件罪。一審庭審時，本人列舉了十大理由論證被告人不構成提供虛假證明文件罪。

1.委托書簽名公證不是 “虛假”證明文件

首先要把證明文件的性質搞清楚，這個證明文件它證明什么？這個東西不搞清楚，所有的后續的討論都是無本之木，無源之水。那么涉案的證明文件都證明什么？證據卷8P74寫的清清楚楚，公證事項為“委托書簽名”公證。

什么叫簽名公證？辯護人不解釋，辯護人援引2008年中國公證協會第五屆常務理事會第五次會議通過的《辦理房屋委托書公證的指導意見》第5條：“公證機構辦理房屋委托書公證原則上適用《公證程序規則》第三十八條的規定，僅對委托人的簽名（印鑒、指印）和簽署日期進行證明，不對委托書的內容進行證明。”司法部和中國公證協會共同編寫的《公證程序規則釋義》也對本條規定進行了說明，應當明確，簽名、印鑒屬實公證的證明對象是當事人的簽名或者印鑒，不是文書的內容，公證員沒有審查其內容的義務。清清楚楚，只要委托書簽名是H、Z本人的真實簽名即可。只要公證書中當事人的簽名是真的，就不存在虛假證明文件。

2.公證書的出具流程符合公證規范，足以保證這份公證書的真實性

（1）被告人到場審核

做筆錄的時候被告人在不在公證現場，在案證據有相互矛盾的說法。被告人自己說因為時隔久遠，記不清楚了。Z在自己寫的《公證復查爭議投訴》中明確說明是公證員給她做的公證。H和T 都清清楚楚的講到，他們在現場見到被告人辦理這次公證。

（2）助理C明確告知了委托公證的法律意義和后果

助理公證員C在制作詢問筆錄時，均明確告知了Z和H相關的法律規定，并且明確告知了Z、H對方憑借委托書就可以出售Z名下的房產的法律后果。

（3）公證書經過了公證處的業務審核

公證書不是一個人單獨制作的。助理公證員可以單獨接待，但是不可能單獨辦理公證。除了公證員自己審核外，公證處的業務指導室也進行了審批。

（4）該份公證書有真實的單位用印

公證書只有加蓋了單位用章才具備法律效力。本案涉及到的委托公證的公證書有上海市D公證處的印章，真實有效。

3.委托人的簽字是當事人的真實意思表示

公證書中委托的內容是當事人的真實意思。這一點是由法院的生效判決書予以認可的。這份生效判決書明確載明（卷5P108）：“作為完全民事行為能力人，在公證機關簽署《委托書》時，理應盡到合理的注意義務，并知曉自己的行為產生的法律后果”。

4.程序瑕疵或者程序違規并不能直接推定文件虛假

（1）法律沒有明確規定哪些事務應當由公證員親自辦理

《公證程序規則》第五條第二款規定：“依照《公證法》和本規則的規定，在辦理公證過程中須公證員親自辦理的事務，不得指派公證機構的其他工作人員辦理。”但是，這條條文有沒有發現它是循環論證？應當由公證員親自處理的事務，應當由公證員親自辦理。問題是哪些事務是須由公證員親自處理，卻沒有任何說明。

（2）公證員助理可以指導填表、接收材料、制作談話筆錄、立卷歸檔、調查取證等多項公證事務

《司法部辦公廳關于嚴格規范公證員助理管理有關問題的通知》（【2005】48號）第二條是這么界定公務員處理的職責范圍：“公證員助理協助公證員辦理公證事務的范圍包括：解答有關公證業務咨詢；指導當事人填寫公證申請表，接受公證當事人委托代書申辦公證的有關材料；審核公證當事人的資格及其提交的證明材料、制作談話筆錄；調查取證；立卷歸檔；其他公證事務輔助工作。”制作談話筆錄，可不是單單記錄。公證員助理還可以自行調查取證。

（3）修改內部檔案并不改變公證書的效力

2007年司法局進行內部核查，被告人對自己辦理的所有公證內部檔案進行了自查補正。公證檔案是內部文件，不需要向當事人出示。在公證書向當事人送達之后，公證書已經生效。不能因為事后修改檔案，反推之前的公證書虛假。

5.民法中的“流押”無效不屬于刑事違法

S市公證協會《關于辦理民間借貸類公證的若干規定》，第六條規定：“當事人在辦理民間借貸公證同時，抵押人又與出借人辦理處分抵押物的委托合同或者委托書公證的，承辦公證員應當向當事人告知撤銷委托合同或者委托書的法律規定以及可能產生的法律后果，并在詢問筆錄中進行記載”。類似這個案件中的這份全權委托公證，不是說不能辦。只是說要盡到一個告知的義務，要告知可能的法律后果。

更重要的是，無效不代表虛假。合法性和真實性是兩個不同的概念。辦一個公證，即便程序上有瑕疵，即便法律無效，但能說它是虛假的嗎？合同因為違反“流押”條款是無效的，但不能說公證書是假的。

6.沒有達到法定立案追訴標準，現有證據不能證明損失超過50萬

根據2010年5月7日最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，對刑法第二百二十九條立案追訴標準規定為“給國家、公眾或者其他投資者造成直接經濟損失數額在50萬元以上的。”本案的損失不足50萬，詳見《指出價格認定結論書存在12處問題，無法作為定罪根據》。

7.Z的損失和被告人的行為之間沒有因果關系

辯護人想強調一點，T 在賣房子之前給Z聯系過，先是打電話Z不接，然后再發短信，發短信約第二天當面談，結果第二天Z不到場。辯護人也提交了T 和Z的短信記錄截圖，2014年11月12日T 通過短信的形式向Z手機發送“我已經掛牌賣房子了、和你說下”，Z回復“我知道！”T告知賣房，Z沒有表達反對意見，也沒有采取任何手段維權。法律不保護躺在權利上睡覺的人。Z自己怠于行使權利造成損失，不能事后雙手一攤全扔給被告人去承擔。

8.無視慣例，單獨苛責被告人不合情理

被告人生活在體制之中，生活在這個行業之內。整個行業都在做的事，讓被告人一個人不做；整個公證處都在做的事情，讓被告人一個人例外；S市公證協會多次發文可以做的公證，讓被告人不辦理，這實屬強人所難。把一個人從一個全行業的慣常做法當中單獨拎出來進行責難不合情理。

9.違反罪刑法定原則，對司法解釋人為擴大解釋

跟本案指控有關的司法解釋，僅有2009年最高檢《關于公證員出具公證書有重大失實行為如何適用法律問題的批復》。但《批復》針對的是出具證明文件重大失實罪，沒有提到提供虛假證明文件罪。用這個《批復》去指控被告人，違反了罪刑法定原則，對《批復》進行了明顯的擴大解釋。

10.類似情形全國尚無先例可供援引

辯護人系統檢索了國內的裁判文書，未發現與本案類似的有罪判例。辯護人僅僅找到上海浦東新區的一份判決書，但是該判決書跟被告人有很大的不同。那份判決書指向的公證行為發生在公證機構以外的場所，沒有制作詢問筆錄，且辦理公證的人員連公證員助理都不是。僅僅因為公證員本人沒有在場見證簽字過程，就認定這個公證是假的，目前被告人是全國第一例。也就是說，如果貴院最后以此情節給被告人定罪將開創國內司法史的一個先例。辯護人善意提醒貴院，第一例一定要經得起歷史和法律的檢驗。