再駁“假借邊民互市貿易之名，行走私犯罪之實”之司法有罪認定

最近10年來，邊民互市進口商品涉及走私犯罪的判例不在少數，大多數情形是非邊民假借“邊民互市”貿易之名，而從事邊民進口商品活動，并從中獲利。根據司法認定，被告人的行為并不符合邊民互市貿易政策的規定，其通過將本應按一般貿易方式進口的貨物通過“化整為零”的方式，假借邊民互市貨物的形式委托他人申報入境，屬偽報貿易性質的走私犯罪行為，也是假借“邊民互市”貿易之名，行走私犯罪之實，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百五十三條的規定，應當以走私普通貨物罪定罪處罰。

本文對此類判例中的法院評判觀點予以歸納整理成五項，一一予以評判，并依法予以反駁。

一、評判觀點之一：邊民互市貿易進口稅收優惠政策的適用范圍限于邊民自用生活用品

這一觀點是錯誤的，沒有法律依據。

根據《國務院關于促進邊境地區經濟貿易發展問題的批復》（國函〔2008〕92號）、《邊民互市貿易管理辦法》（以下簡稱《邊民互市辦法》），邊民通過互市貿易進口的生活用品（列入《邊民互市進口商品不予免稅清單》的除外），每人每日價值在人民幣8000元以下的，免征進口關稅和進口環節稅。超過人民幣8000元的，對超出部分按照規定征收進口關稅和進口環節稅。這是《邊民互市辦法》的核心內容，也是邊民互市政策的重中之重。

國函〔2008〕92號是邊民互市貿易的綱領性文件，《邊民互市辦法》是基本操作規范，可見，邊民互市貿易政策的初衷是促進邊境地區居民互市貿易的健康發展，繁榮邊境經濟。除《邊民互市貿易進口商品負面清單》所列商品外，邊民均可通過互市貿易方式進口，除此沒有進口門檻限制，其限制只是：凡列入《邊民互市貿易進口商品負面清單》共14類的商品不能進口，如果進口了《邊民互市進口商品不予免稅清單》共21類的商品，則不能獲得免稅。

由此可見，絕大多數商品是可以通過邊民互市貿易形式進口，且除了21類外都可以在規定的限額內獲得免稅。絕大多數商品不可能只是“限于邊民自用生活用品”。而在實際的海關驗放、執法實踐中，也遠遠超出了“邊民自用生活用品”的范圍。

比如棉花（稅號52010000、52030000），在《邊民互市進口商品不予免稅清單》內，每人每年10公斤以內免稅，超出部分只要征稅就可以，以邊民互市的形式進口并不禁止，難道這是居民生活用品？又如阿拉伯膠（稅號13012000），以邊民互市的形式進口并不禁止，不在《邊民互市進口商品不予免稅清單》內，邊民只要按照《邊民互市辦法》的規定申報進口即可，這也不可能是生活用品；再比如光導纖維、光導纖維束及光纜（稅號90011000），以邊民互市的形式進口并不禁止，不在《邊民互市進口商品不予免稅清單》內，邊民只要按照《邊民互市辦法》的規定申報進口即可，這也不可能是生活用品。

因此，國函〔2008〕92號用的是“邊民互市進口的生活用品”之表述，而不是“限于邊民自用生活用品”，這兩者有著根本的區別，因此，按國函〔2008〕92號《邊民互市辦法》的規定“邊民互市進口的生活用品”并不存在用途的限制。

二、評判觀點之二：涉案的貨物并非邊民個人或通過互助組的形式購買，邊民在整個過程當中并沒有支付進口貨物相應的對價，僅獲得“認貨費、工錢”，沒有從中獲得實際利益

這一觀點所述內容對于判斷行為違法性不具有任何意義。

“邊民及邊民互助組并未參與實質貿易，在整個過程當中并沒有支付進口貨物相應的對價，并未享有邊民互市貿易政策的合理利益，僅獲得‘認貨費、工錢’，所得利益被被告人實際獲得”。這是目前邊民互市案件的共同特性。誠然如評判所言，但是這對于判斷假借“邊民互市”貿易之名是否違法沒有任何意義。判斷違法之標準只有一個，就是有無違反《海關法》及其他有關法律、行政法規（見《海關法》第八十二條）。如果《海關法》及其他有關法律、行政法規對于本評判觀點所列如“涉案的貨物并非邊民個人或通過互助組的形式購買”“邊民在整個過程當中并沒有支付進口貨物相應的對價”等沒有禁止性規定，也沒有限制性規定，也沒有被規定或被評價為違法且有責之行為，不僅如此，就是前述國函〔2008〕92號、海關總署規章《邊民互市辦法》也沒有規定。

況且，就個案而言，邊民所獲得的“認貨費、工錢”就是邊民的實際利益，怎么能說邊民沒有從中獲得實際利益？

三、評判觀點之三：將大宗商品化整為零假借邊民互市貿易名義申報入境

這一觀點所述內容不是判斷違法性的因素。

大宗商品化整為零申報入境不是判斷是否違反《海關法》及其他法律法規的依據，無論《海關法》還是《邊民互市辦法》等法律規范對此都沒有禁止性、限制性規定。判斷通關申報入境是否違法的事實是有無如實向海關如實申報，如實申報即不存在違法事宜。不如實申報，有藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關監管等行為，運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境的貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境的，構成走私行為，否則，構成違反海關監管規定行為。依此為判斷標準，得出的結論才有法律依據，也合乎基本邏輯。

邊民互市案件的情形，都由邊民或互助組按《海關法》及《邊民互市辦法》等法律規范要求，如實向海關申報，均經海關審核、查驗、檢驗、檢疫，提交相關申報單證，全方位接受海關監管，最終獲得海關驗放，是如實申報的典范，是海關認可的行為方式，是再合法不過的通關方式。

四、評判觀點之四：邊民是作為掩蓋走私商品入境的“工具”

這一觀點先入為主、不著邊際。

按《邊民互市辦法》，邊境地區居民攜帶物品進出邊民互市貿易區（點）或從邊境口岸進出境時，應向海關如實申報物品的品種、數量和金額，并接受海關監管和檢查。判斷邊民及利用邊民互市進口商品是否合法合規，必須圍繞此進行，是否有按照上述規定進口申報，而不能離開此規定憑空羅織“掩蓋”“工具”等用詞，將活生生的邊民認定為工具，是對邊民優惠政策的否定與踐踏。以上已闡述認定與判斷走私行為的標準，離開此標準都是不著邊際的臆想、捏造。當“走私”先入為主地套住當事人時，一切都是犯罪的標簽：邊民成為犯罪工具、商品也成為走私商品，再以毫不沾邊的“偽報性質走私”來套用。

評判觀點不是編情節、寫小說、講故事、煽情緒，而是要以事實為依據、法律為準繩來認定事實、適用法律，重事實、憑證據、講法語，否則只能堆砌詞語、不著邊際，達到欲加之罪的目的。

五、評判觀點之五：各被告人的行為本質上屬于典型的邊民互市貿易模式下偽報貿易性質的走私行為，即被告人向海關申報騙取優惠，造成海關未能按正常程序征收相關稅款，偷逃了應繳稅款

這一評判觀點沒有法律依據，是先入為主的有罪推定。

首先，“被告人向海關申報騙取優惠”不存在。邊民獲取互市政策優惠是自然獲得、無須騙取，在邊民互市案件中，嚴格說來是邊民與非邊民共同參與、利用了邊民互市政策優惠，這是在受到海關嚴格監管下的利益獲得，沒有騙取之可能。

其次，“造成海關未能按正常程序征收相關稅款”同樣不存在。在邊民互市案件涉及的邊民進口的生活商品，均在優惠政策規定的范圍內，邊民自然享有，海關也無須征稅。盡管有“超過人民幣8000元的，對超出部分按照規定征收進口關稅和進口環節稅”這一規定，但是海關未對此進行征稅，因此，沒有出現“造成海關未能按正常程序征收相關稅款”之情形。

最后，沒有造成“偷逃了應繳稅款”之后果。從邊民互市進口商品的實踐來看，無論是邊民進口，還是利用邊民指標進口，都如實向海關申報，在政策允許的額度內進口商品，享受免稅優惠，沒有漏交稅款，也不可能“偷逃了應繳稅款”。

判斷走私行為，應當按《海關法》規定的行為構成條件來判斷，在評判是否構成“偽報貿易性質走私行為”時，也要以《海關法》為依照，在此規范范圍內進行評價。

對此，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知（2002年7月8日　法〔2002〕139號）（以下簡稱《走私刑事意見》）對“偽報貿易性質走私行為”有了很好的詮釋。《走私刑事意見》第九條規定如下（摘要）：

“九、關于利用購買的加工貿易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證進口貨物行為的定性處理問題

加工貿易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證是海關根據國家法律法規以及有關政策性規定，給予特定企業用于保稅貨物經營管理和減免稅優惠待遇的憑證。利用購買的加工貿易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證進口貨物，實質是將一般貿易貨物偽報為加工貿易保稅貨物或者特定減免稅貨物進口，以達到偷逃應繳稅款的目的，應當適用刑法第一百五十三條以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。”

對照上述規定，結合利用邊民互市案件，可知，其評判之缺乏法律依據昭然若揭：在邊民互市案件中，均不存在涉稅單證，不存在購買涉稅單證，也不存在自用購買的涉稅單證進口貨物，因而，不存在“偽報性質走私行為”的基礎與前提。有關更多分析和觀點可參閱作者以下文章：《〈邊民互市貿易進口商品負面清單〉逐條評析》《〈邊民互市貿易進出口商品不予免稅清單〉逐項評析》《邊民互市貿易海關監管規范下的邊民法律責任》《駁“假借‘邊民互市’貿易之名，行走私犯罪之實”之司法有罪認定》等。

結束語

司法實踐將許多一般行政違法當作刑事案件，甚至將并不違法的案件當成刑事案件的現象并不鮮見，其重要的原因是司法人員缺少對行政法本身的認識與了解，缺乏對刑法走私犯罪構成的實質性解釋，欠缺國民自由保障的理念，而更多地傾向行政機關的認定結論，將借用邊民互市進口商品的行為當作走私犯罪即一明證。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務所主任 孫國東律師