從詐騙案件看：“電話通知到案”如何實現(xiàn)自首的有效辯護(hù)?

從詐騙案件看：“電話通知到案”如何實現(xiàn)自首的有效辯護(hù)?

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

《刑法》第67條第1款規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！?/strong>而對于重罪的案件，認(rèn)定自首后甚至可以達(dá)到基準(zhǔn)刑的40%以下的刑罰。

當(dāng)然，這里的從輕或者減輕是“可以”而非應(yīng)當(dāng)，也就是說對于一些重大的犯罪案件，即使是有自首的情節(jié)也是不從輕或減輕的，比如一些嚴(yán)重暴力犯罪，造成被害人死亡的，社會影響力又很大的這種，即使認(rèn)定自首，從輕或減輕的幅度就很小，甚至是沒有。

而對于一些犯罪較輕的，至于輕到什么程度就沒有明文的規(guī)定，沒有法定的標(biāo)準(zhǔn)。但是通說認(rèn)為，是案件可能被判處三年以下有期徒刑的案件，在具有自首的情形下，是可以可以免除處罰。

舉個例子，在張三涉嫌詐騙罪案件中，按照其所參與的犯罪事實，是十年以上有期徒刑的刑罰。那么我們以十年的量刑作為基準(zhǔn)刑，該案中，張三后來被查實有自首的情節(jié)，最終被判處六年五個月。

還有在張三在跨境網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，在犯罪集團(tuán)中所起的作用較小，被認(rèn)定是從犯，在回國后又有自首的情節(jié)，基準(zhǔn)刑的量刑是在3年以下，那么張三就有很大的可能爭取到緩刑或者不起訴。

因此，我們可以看出，當(dāng)行為人被認(rèn)定是自首，在經(jīng)濟犯罪案件中，從輕或者減輕的幅度是很大的。所以自首的辯護(hù)是非常重要的。

還有在我們曾經(jīng)就遇到這么一個詐騙案件，公安機關(guān)電話通知甲去公安配合調(diào)查，我們在會見的過程中了解到甲有以下情節(jié)：

1.甲是被偵查人員電話通知到公安機關(guān)的，但是，公安機關(guān)并未掌握甲的犯罪事實。

2.公安機關(guān)在對甲進(jìn)行訊問的時候，并未對甲出示《拘留證》也沒有對甲采取任何的強制措施，僅僅是要求甲到偵查機關(guān)配合調(diào)查，此時才對甲進(jìn)行審問。

3.甲是在當(dāng)天的16點到達(dá)辦案單位的，先配合公安的調(diào)查，在訊問完以后就被采取了刑事拘留，后向家屬寄《拘留通知書》。

通過我們會見甲的線索，我們認(rèn)為，甲在本案中是否構(gòu)成自首的關(guān)鍵證據(jù)是《拘留證》上注明的時間還有簽發(fā)的時間。

帶著上面的問題，我們就對卷宗進(jìn)行了閱卷，查閱了卷宗中的《拘留證》，并且將《拘留證》上的時間與甲第一次訊問的時間進(jìn)行對比(《訊問筆錄》都會注明對行為人訊問的具體時間，比如訊問時間通常會這樣注明：2022年11月14日 10:00至12:30)，發(fā)現(xiàn)對甲的訊問時間是16:30至19:00。然而《拘留證》的簽發(fā)時間是晚上22:00.

也就是說控方說甲是先被刑事拘留再到案的，是不不屬實的。因為《拘留證》上的簽發(fā)時間晚于第一次的訊問時間，因此甲應(yīng)當(dāng)屬于“自動投案”。甲經(jīng)公安機關(guān)口頭傳喚到案，如實供述，構(gòu)成自首，應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若具體問題的意見》(以下簡稱《自首和立功意見》)關(guān)于“自動投案”的具體認(rèn)定的第五項，最終，甲被認(rèn)為構(gòu)成自首。

最高人民法院在《自首和立功意見》中關(guān)于“自動投案”作了具體的認(rèn)定，其立法的本意是要體現(xiàn)犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。對于“通知”到案是否可以認(rèn)定自首，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確理解把握“自動投案”的具體認(rèn)定的第五項“其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形。

犯罪嫌疑人在接到公安機關(guān)的電話通知后，明知自己的行為已被公安機關(guān)掌握，此時犯罪嫌疑人具有選擇的權(quán)利，如果此時沒有歸案的自覺性，對不具有強制性的口頭通知可以采取置之不理的消極態(tài)度，即犯罪嫌疑人既可以選擇自動歸案，也可以選擇拒不到案或者逃跑，但犯罪嫌疑人選擇了主動到派出所接受訊問，并如實供述了自己的犯罪事實，說明其在不具有強制力傳喚的情況下仍有到案的主動性和自覺性，符合自動投案的特征。因此“通知”到案后并如實供述主要犯罪事實的，符合法律“自動投案”的規(guī)定，應(yīng)將此種情況認(rèn)定為自首。

除了我們上述說的普通自首以外，還有一種自首叫做“特殊自首”。

特殊自首是規(guī)定在《刑法》第67條中：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！?strong>這類型的自首區(qū)別于普通自首的關(guān)鍵節(jié)點是行為人被采取了強制措施。

比如，在雷某某涉嫌集資詐騙罪案件中，雷某某因涉嫌挪用資金被抓獲歸案調(diào)查，歸案后主動交代公司發(fā)展會員吸收資金的事實，而后公安機關(guān)才改變定性為集資詐騙罪，公訴人認(rèn)為雷某某已經(jīng)被采取強制措施不構(gòu)成自首。法院認(rèn)為：雷某某被動歸案，但歸案后主動交代公安機關(guān)尚未掌握的犯罪事實，屬于特殊自首。【(2018)桂1424刑初15號】

綜上，我們可以看出自首是法定的從寬情節(jié)，對行為人的量刑是很重要的。在實務(wù)中，司法單位在對行為人定性沒有問題的條件是，他們對自首的認(rèn)定是比較消極的。就需要辯護(hù)律師在辯護(hù)的過程中主動的挖掘證據(jù)，在辦理案件的過程中，對自首的認(rèn)定我們發(fā)現(xiàn)有些案件是行為人是否構(gòu)成自首，律師可以通過與家屬溝通、會見當(dāng)事人、閱卷、與辦案人員溝通的過程中都有可能發(fā)現(xiàn)。因此，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)建立主動發(fā)現(xiàn)證據(jù)線索的意識和能力，在辯護(hù)中熟練的運用證據(jù)規(guī)則來進(jìn)行有效辯護(hù)。

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