2026 年5月1日前實施的職務(wù)侵占，適用《貪污賄賂刑事案件解釋（二）》 的量刑標(biāo)準(zhǔn)嗎？

2026年5月1日施行的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》）明確了職務(wù)侵占罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)參照貪污罪執(zhí)行，將“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)定為300萬元。

對于2026年5月1日之前實施的職務(wù)侵占行為，司法實踐面臨數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)新舊銜接、司法解釋溯及力適用的重大爭議。 實踐中，有幾種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，無論涉案數(shù)額高低，均應(yīng)按照《解釋（二）》的標(biāo)準(zhǔn)量刑。

第二種觀點認(rèn)為，涉案數(shù)額低于300萬元，因存在舊的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”司法解釋（規(guī)定），因此基于從舊兼從輕的觀點，適用舊規(guī)。超過300萬元，以《解釋（二）》應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”，而舊規(guī)并無“數(shù)額特別巨大”的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)適用新規(guī)。

第三種觀點認(rèn)為，無論涉案數(shù)額高低，均應(yīng)按照舊規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)量刑。

上述三種觀點各不相同，基于不同的觀點，辯護(hù)律師可能會作出各自不同的訴訟策略選擇。葉律師在與同行交流中發(fā)現(xiàn)，有的同行可能會對新舊解釋適用問題產(chǎn)生誤讀，最后以“適用新法可能會法定刑升格”為由規(guī)勸當(dāng)事人認(rèn)罪認(rèn)罰。

立場先行，先說觀點：2026年5月1日前發(fā)生的職務(wù)侵占犯罪，無論案涉金額高低，均不得適用《解釋（二）》數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量刑。

一、立法沿革及問題由來

現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。

需要注意的是，職務(wù)侵占罪法條中的“數(shù)額特別巨大”并非自始就有。2021年3月1日施行的 《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，在原有 “數(shù)額較大”“數(shù)額巨大” 兩檔量刑基礎(chǔ)上，增設(shè) “數(shù)額特別巨大” 量刑檔次，實現(xiàn)該罪名三檔量刑結(jié)構(gòu)完整化。在此之前，《刑法》對職務(wù)侵占罪的量刑檔位僅有“數(shù)額較大”與“數(shù)額巨大”。

然而，《刑法修正案（十一）》的修法僅完成量刑層級增設(shè)，并沒有同步規(guī)定 “數(shù)額特別巨大” 的具體數(shù)額起點。彼時職務(wù)侵占罪唯一可適用的司法解釋，仍然是2016年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2016解釋》）。《2016解釋》第十一條僅規(guī)定：刑法第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的 “數(shù)額較大”“數(shù)額巨大” 的數(shù)額起點，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。

立法增設(shè)量刑檔、司法解釋未跟進(jìn)配套，直接導(dǎo)致2021年3月1日至 2026年4月30日期間，全國司法實踐陷入有罪名量刑層級、無統(tǒng)一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范空白、實踐混亂狀態(tài)。

為了統(tǒng)一非國家工作人員類職務(wù)犯罪裁判尺度，“兩高”在《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》中明確職務(wù)侵占罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)直接參照貪污罪、挪用公款罪標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，由此，職務(wù)侵占罪的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”標(biāo)準(zhǔn)直線下降（標(biāo)準(zhǔn)降低意味著入罪、升格量刑的門檻變低，新法整體量刑更重。），并且明確了“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)為300萬元。

二、爭議焦點：新舊司法解釋的適用爭議

《解釋（二）》施行后，新舊法的適用之爭，關(guān)系到不同量刑檔次之間的適用，甚至關(guān)乎十年以上有期徒刑至無期徒刑的適用，厘清法律適用邊界，既是貫徹罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的必然要求，也是統(tǒng)一類案裁判尺度的現(xiàn)實需要。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字〔2001〕5 號），有如下規(guī)定：

“二、 對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。

三、 對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”

上述規(guī)定簡單而言，在處理涉及司法解釋施行前的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)遵守兩個準(zhǔn)則：1.如果沒有舊解釋，則用新解釋；2.如果有舊解釋，則用舊解釋，除非適用新解釋會對嫌疑人、被告人更有利（所謂從舊兼從輕，即：有新有舊，除非新的更輕，否則用舊的）。

有該規(guī)定可見，當(dāng)職務(wù)侵占罪不涉及“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)時，《2016 解釋》的標(biāo)準(zhǔn)明顯高于新施行的《解釋（二）》，處理結(jié)果也會明顯更輕。所以如果有職務(wù)侵占罪在《解釋（二）》施行前發(fā)生（且不涉及“數(shù)額特別巨大”），則應(yīng)當(dāng)適用《2016 解釋》。

然而，如果職務(wù)侵占數(shù)額超過300萬，應(yīng)該如何選擇呢？

三、“沒有規(guī)定，就是沒有相關(guān)解釋”嗎？

上文已述，根據(jù)《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，若不涉及“數(shù)額特別巨大”，則發(fā)生在2026年5月1日前的職務(wù)侵占罪，適用《2016 解釋》標(biāo)準(zhǔn)。

有觀點認(rèn)為，2021 年《刑法修正案（十一）》就職務(wù)侵占罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)新增“數(shù)額特別巨大”的檔次后，原有的《2016 年解釋》僅規(guī)定了“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”，未明文規(guī)定“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，屬于規(guī)范空白，應(yīng)當(dāng)適用《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第二條規(guī)定，對發(fā)生在2026年5月1日前，且數(shù)額超過300萬的職務(wù)侵占罪案件，適用《解釋（二）》中“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，適用十年以上有期徒刑的基準(zhǔn)刑。

葉律師認(rèn)為，將“未明文規(guī)定‘?dāng)?shù)額特別巨大’標(biāo)準(zhǔn)”等同于“行為時沒有相關(guān)司法解釋”，是對《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第二條中“相關(guān)司法解釋”的誤讀。具體理由如下：

第一，“相關(guān)司法解釋”不應(yīng)解讀為“對應(yīng)規(guī)定”。《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第二條所稱是“行為時無相關(guān)司法解釋”，此處所謂“相關(guān)”，是指與該行為、該罪名、該法律適用問題直接對應(yīng)的解釋規(guī)定，而非特指“有無對應(yīng)情節(jié)”。《2016年解釋》就職務(wù)侵占罪而言，雖無“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)，但存在“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，上述標(biāo)準(zhǔn)本身就是職務(wù)侵占罪審判過程中，據(jù)以量刑的核心衡量因素，即便確無“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)認(rèn)定為“無相關(guān)司法解釋”。

第二，“沒有相關(guān)司法解釋”，是指針對本案所涉罪名及法律適用問題，行為發(fā)生當(dāng)時完全不存在任何兩高制定的司法解釋（無論全文還是具體條款）可資適用，屬于規(guī)范上的空白狀態(tài)。

《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第二條適用前提是：對案涉罪名及核心定罪量刑框架，行為時整體上不存在可據(jù)以裁判的兩高司法解釋；此時新解釋出臺后可回溯適用。

實踐中，部分罪名在設(shè)立初期確實缺乏配套司法解釋；此時，若兩高后續(xù)就該罪名出臺司法解釋，則該司法解釋施行前發(fā)生、施行后尚未審結(jié)或仍在處理的案件，均可依照新司法解釋辦理。比如，2021 年 3 月 1 日《刑法修正案（十一）》增設(shè)襲警罪后，至 2025 年 1 月 18 日前一直無專門司法解釋；因此，2025 年 1 月 18 日之前實施的襲警行為，在該日期后尚未處理或正在審理的，均可直接適用《關(guān)于辦理襲警刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

第三，因《2016年解釋》無“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《解釋（二）》標(biāo)準(zhǔn)，忽視了同一內(nèi)容司法解釋條款適用的統(tǒng)一性，也未考慮變相同罪異罰的情況。上文已述，若案涉數(shù)額低于300萬元，基于“有新有舊，從舊兼從輕”原則，應(yīng)當(dāng)適用《2016年解釋》而非《解釋（二）》。而若基于《2016年解釋》無“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《解釋（二）》標(biāo)準(zhǔn)，則將會造成同為職務(wù)侵占罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋條款內(nèi)，部分可適用而部分不可適用的情形，甚至因新舊解釋之間的量刑差異，出現(xiàn)變相同罪異罰的情形。

譬如，行為人涉嫌職務(wù)侵占299萬，按《2016年解釋》標(biāo)準(zhǔn)，雖然法定刑在3-10年，但同等條件下裸數(shù)層面常見落在約5-7年區(qū)間；而若該行為人侵占300萬，按《解釋（二）》標(biāo)準(zhǔn)，僅法定刑便應(yīng)當(dāng)在10年以上有期徒刑。兩者僅差1萬元，量刑結(jié)果懸殊，明顯違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

四、結(jié)尾

2021 年《刑法修正案（十一）》增設(shè) “數(shù)額特別巨大” 量刑檔次，填補了原有立法漏洞，但未同步明確數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)；2026 年《解釋（二）》統(tǒng)一參照貪污罪標(biāo)準(zhǔn)，是對未來行為的規(guī)范指引，不能反向約束 2026 年 5 月 1 日之前已經(jīng)實施完畢的犯罪行為。

對于涉案數(shù)額超過300 萬元以上的職務(wù)侵占案件，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)恪守從舊兼從輕底線，適用《2016年解釋》而排除 300 萬元新規(guī)的溯及適用，結(jié)合全案情節(jié)精準(zhǔn)量刑，實現(xiàn)法律效果與社會效果統(tǒng)一。唯有如此，才能堅守罪刑法定原則，維護(hù)刑事司法的確定性、穩(wěn)定性與公正性。

[完]

葉東杭 律師

廣東知恒（前海）律師事務(wù)所高級合伙人，知恒刑事中心數(shù)字經(jīng)濟與網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)部顧問，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻稅務(wù)犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟犯罪辯護(hù)，撰寫稅務(wù)犯罪文章數(shù)十篇，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的稅務(wù)犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)經(jīng)驗，曾辦理多件虛開增值稅專用發(fā)票罪案件，涉及建設(shè)工程、成品油、制造業(yè)、財務(wù)咨詢、出口貿(mào)易、自媒體行業(yè)。同時曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴、無強制措施釋放、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)彙⒉慌度”：驅(qū)彽碾A段性成果。