馮潔語：個人數據對價合同的法教義學構造

來源 | 北大法寶法學期刊庫

《法商研究》2026年第2期

作者 | 馮潔語，南京大學法學院教授

北大法律信息網簽約作者

內容提要：現有的個人數據對價論，雖然顧及了當事人約定個人數據提供義務對合同法和個人信息保護法的影響，但是受歐盟及其成員國立法發展的影響，過于強調數據交易規范與數據保護規范、合同義務與個人數據處理行為的區分，忽視了合同法與個人信息保護法的協動關系。從數據私法的內部體系建構來看，數據保護與數據利用處于同一位階，自我決定與自我負責、信賴責任處于同一位階。從個人數據合同對價法的外部體系建構來看，當事人約定的個人數據提供義務在債法義務體系中的定位，在不同的商業模式下有所不同。但最關鍵的是，當事人可以通過約定將本需同意才能處理的個人數據升格為履行合同所需的個人數據。由此，交易法規范和保護法規范可以實現協動。

關鍵詞：個人數據對價化；履行合同必需規則；知情同意；數據交易；數字產品合同

一、問題的提出

近年來，歐盟學者逐漸承認消費者（即個人數據提供者）可以用個人數據作為合同的對待給付。此種學說影響了立法。以《德國民法典》為代表的歐盟立法，將消費者沒有支付價款但提供了個人數據的合同納入數字產品合同的范圍。根據《德國民法典》第327條第3款的規定，如果消費者以個人數據為對價，那么第327條以下關于數字產品合同的規則同樣適用。歐盟的學說和立法影響了我國的學術討論。近年來，關于個人數據能否作為合同的對待給付義務（數據對價化論）的討論日益增多，支持與反對的觀點兼而有之。支持論者認為，個人數據作為合同對價與《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個保法》）的規定不沖突，且有利于保護消費者。反對論者則認為，個人數據作為合同對價以人格權商業化利用為理論基礎，但該理論無法解釋所有的個人數據利用模式，無法與個人數據保護制度相協調，可能會弱化人格尊嚴保護。個人數據作為合同對待給付，也面臨合同法規則如何適用的難題。例如，經營者是否因消費者提供不完整的個人數據而享有履行抗辯權？前述爭論本質上涉及，是否需在《個保法》外構建個人數據對價合同法，以《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中的一般規范補充《個保法》的規范是否有其意義。前述問題也是實踐中的問題。目前，大量的軟件經營者雖然不收取金錢作為對待給付，但是往往在軟件使用協議或隱私協議中要求消費者提供個人數據。如果消費者因軟件使用問題遭受損害，那么違約的歸責原則應當采何種標準？例如，高德地圖和百度地圖均為消費者提供“出行保障計劃”，為受到錯誤導航的消費者提供補償，但該補償是否僅為軟件公司提供給消費者的福利，而非義務。免費軟件在使用過程中出現問題，繼而引發合同糾紛的情況也逐漸發生。就此而言，問題有二：（1）構建個人數據對價合同的內部體系是什么？（2）該內部體系如何外顯，即如何構建個人數據對價合同的外部體系。

二、個人數據對價合同法的理論構建

目前我國學界對個人數據對價合同法的構建，深受德國以數據作為合同對待給付的立法模式和學說的影響。早期理論構建的重心往往在于論證個人數據作為對待給付的可能性，新近學說逐步轉向具體制度的構建。就前者而言，問題在于以個人數據為對待給付的約定如何與《個保法》第15條規定的任意撤回權、第16條規定的禁止捆綁原則以及《中華人民共和國民事訴訟法》第263條規定的強制執行等銜接。就后者而言，問題在于個人數據作為給付義務，在何種程度上可以適用同時履行抗辯權、違約責任等規定。

（一）個人數據作為對待給付的可能性

反對將提供數據作為合同給付義務的主要理由有三：（1）將提供個人數據作為合同的對待給付義務，會架空《個保法》第15條規定的任意撤回權。如果提供個人數據構成經營者提供服務的對價，那么消費者不提供個人數據或者提供的個人數據不完整將構成違約，消費者將無法行使任意撤回權。（2）如果提供個人數據是合同義務，那么消費者為履行該義務只能作出同意，而這有違《個保法》第16條前半句確立的禁止捆綁原則。（3）該義務無法強制履行，故意義不大。

我國學者之前往往致力于反駁上述三點理由，且反駁的核心是區分合同中的合意和處理個人數據的合意。需要處理個人數據的合同存在兩個層次的合意：一方面，該合同的成立需要當事人的要約和承諾；另一方面，處理個人數據需要個人同意。數據對價化和任意撤銷權的關系據此明確。（1）任意撤回權指向合同的履行行為，并不影響合同的有效。至少在撤回以前，合同仍有效存在。（2）即使消費者撤回其對處理個人數據的同意，也僅對將來發生效力，而不發生溯及效力，不影響已經處理的個人數據。此外，就禁止捆綁原則問題的解決而言，關鍵在于多大程度上考慮合同履行和數據處理的關聯。有學者認為，《個保法》第16條確立的禁止捆綁是所謂的相對捆綁禁止，企業可以基于消費者未同意之外的理由拒絕給付。

（二）個人數據作為對待給付的具體制度

在明確了現行法不存在障礙后，學者也提出了相應的理論構建方案。根據目前我國的主流學說，數據提供可作為對待給付，提供個人數據與提供數字服務之間形成給付與對待給付關系。因此，需處理個人數據的合同是雙務、有償合同，可適用債法規則。這主要體現在兩個方面：（1）對格式條款的規制；（2）給付障礙規則的適用。就前者而言，若約定提供個人數據的條款是格式條款，則在訂入合同時優先適用《個保法》第14條、第17條等規定，因為《個保法》對說明義務的要求更高。該格式條款同樣應當受到內容規制。就后者而言，目前的主流觀點是即便消費者撤回處理數據的同意，經營者也不能以此為由主張同時履行抗辯權。在此種情況下，經營者甚至沒有損害賠償請求權，因為允許經營者向消費者主張損害賠償，將變相剝奪消費者的任意撤回權，使得消費者無法自愿作出同意。經營者只享有解除權。但經營者不提供服務的，消費者可以主張減價權或者解除權。

（三）既有理論的不足

目前個人數據對價化理論存在以下兩個特點：（1）該理論的基礎是區分作為個人數據處理的同意行為與作為合同成立的意思表示。個人數據處理的同意是否有效，并不會影響合同的效力。這樣就能解釋為何任意撤回權不影響合同義務成立。（2）民法規范在一定程度上向《個保法》“妥協”，消費者不履行合同約定的個人數據提供義務，幾乎不會導致違約責任。經營者不會因為消費者不履行個人數據提供義務而享有同時履行抗辯權或解除權等權利。如此一來，可以避免同意因合同義務的拘束而不符合自愿原則的要求。但正因如此，既有理論存在不足。理由有三：（1）既有理論過于強調區分合同與個人數據處理行為，導致對價理論并無實益。一方面，個人數據提供義務無法被強制履行，如果消費者拒絕提供其數據，那么該給付義務就陷入履行不能。另一方面，即使當事人在合同中約定了提供個人數據的義務，也不會排除任意撤回權。換言之，當事人不能以合意方式排除任意撤回權。在這個意義上，即使對價理論成立，經營者的債權也欠缺請求力，淪為自然債權；或者消費者提供個人數據的義務僅為不真正義務。（2）消費者數據提供義務和經營者數字產品提供義務之間的雙務性較弱。盡管對價理論支持者認為數據提供義務構成對待給付義務，但該義務與經營者提供數據產品的義務不構成雙務關系。這引發了矛盾：一方面，數據提供和產品提供處于給付與對待給付狀態，另一方面，經營者不因消費者不提供個人數據而享有同時履行抗辯權。如此一來，雙務合同最為核心的履行抗辯權制度不能適用于個人數據提供義務，該理論的意義大打折扣。（3）消費者撤回同意幾乎不會導致違約責任。既有的對價理論支持者沒有認可消費者的違約責任。即便消費者沒有提供個人數據或者在提供個人數據后撤回同意，經營者也不能主張違約損害賠償，而只能主張解除合同。

三、個人數據對價合同法理論的發展與分歧

針對上述理論的不足，學說也有相應的改進方向。總體而言，從目前比較法的發展來看，學說呈現兩種截然相反的可能性：弱化對價化和強化對價化理論。

（一）德國法改革的方向：弱化對價化理論

以德國法為代表的學說改進方向是弱化對價化理論。弱化體現為兩點：（1）弱化個人數據提供義務和經營者給付義務之間的關系，（2）改變個人數據提供義務的內容。針對個人數據提供義務和經營者給付義務的關系，除雙務合同的雙務關系外，另一種可能性是以法律行為附條件為核心的條件關系。經營者提供數字產品的義務附條件，且該條件就是消費者同意。從實踐中消費者與經營者的合同來看，企業很少會真正對消費者苛加給付義務，而是將數據提供設計為不真正義務，即使消費者不同意，經營者也不享有履行請求權或損害賠償請求權。此種觀點雖然沒有成為主流觀點，但是對德國法的修改產生了重要影響。2020年德國立法者修改了《德國民法典》第312條第1a款和第327條以下條文。第327條以下設置了第一目“數據產品的消費者合同”。第312條第1款和第327條第1款均規定消費者合同適用于消費者與經營者的有償合同。從第312條第1a款和第327條以下條文的文義來看，如果消費者向經營者負有數據提供的義務，那么該合同同樣適用消費者合同規則，除非該數據是經營者履行其義務所必需的數據。該條的意義有二：（1）立法者試圖將數據提供和支付金錢等同對待。即使消費者沒有以金錢方式支付對價，但因其提供了個人數據或有義務提供個人數據，故該合同仍構成消費者合同。（2）消費者的義務較弱，其義務不是積極同意而是提供，且該提供不限于積極提供，還包括消極地由經營者獲取個人數據。德國立法者認為，即使消費者沒有意識到經營者會利用該數據進行其他商業活動，但只要消費者允許經營者獲取個人數據，那么其就履行了該提供義務。

至于此種提供義務和經營者提供產品的義務是否具有雙務關系，德國立法者并未澄清，因為“對于第327條等條文的適用而言，將數據提供義務歸入債法的何種體系、是否構成對待給付或等價關系等問題影響不大?！绷⒎ㄕ吒P心的問題是如何保護消費者。修正后的《德國民法典》第327m條第3款確立的歸責原則和買賣合同的歸責原則沒有區別，經營者承擔過錯推定責任。此種情況下，法律不因為消費者沒有支付金錢對價而減輕經營者的責任。

但是，對價理論在德國法修訂中的意義似乎僅限于歸責原則。對價理論沒有給經營者帶來益處。根據《德國民法典》第327q條第3款的規定，即便消費者撤回對個人數據處理的同意，經營者也不能主張損害賠償。該款規定旨在保護消費者自由行使任意撤回權，不用擔心遭受不利。就該條來看，經營者不僅沒有違約損害賠償請求權，而且沒有無因管理或不當得利等返還請求權。甚至在經營者和消費者就撤回同意確立了違約金，違約金條款自動不生效，無須經過格式條款內容控制的檢驗。

（二）美國法的發展：強化對價理論

與德國法相比，美國法強化了對價理論。根據美國傳統判例，隱私協議原則上不是合同，不具拘束力。在美國，隱私協議往往采用瀏覽生效協議的形式，而非如在中國必須取得消費者的明確同意（點擊瀏覽協議）。在瀏覽生效協議模式下，消費者不主動點擊隱私協議，網站也不會主動向消費者提示該協議，故根據傳統合同訂立理論，該協議難以成為消費者和網站之間合同的一部分。但在2005年“捷藍航空案”中，法院認可了隱私協議是合同的一部分。在該案中，捷藍航空公司通過電話和網站獲取乘客的個人數據；根據該公司的隱私政策，公司將使用“網絡蹤跡（cookies）”保存消費者姓名和電子郵件地址，避免消費者重復輸入信息，其收集的任何財務和個人信息不會與第三方共享并將受到安全服務器的保護。該公司還聲稱已采取安全措施，以防止數據丟失、濫用或更改。但是，捷藍航空公司后來將消費者的數據轉移給了第三人，消費者遂提起違約之訴。雙方的爭議焦點之一是消費者未必實際閱讀該隱私協議，故該協議能否作為消費者和公司之間合同的一部分。法院認為，盡管全體消費者未必閱讀了相關的隱私政策，但不能據此否定該隱私政策具備合同效力。

自該案之后，越來越多的消費者基于違約起訴經營者侵害隱私，美國學者也越發重視隱私協議的合同屬性。多數學者指出，現行美國法無法應對新技術發展，尤其是對于瀏覽生效型隱私政策的合同性質認識不足，故后續理論研究往往圍繞此類隱私政策展開，因為明示的點擊瀏覽型構成合同并無太大爭議。多數判決認可將默示的隱私政策作為合同，即便消費者沒有明確對隱私協議表示同意。默示的隱私政策構成合同的要件包括：（1）條款可被合理注意到，以“顯著的方式呈現”；（2）條款內容對消費者形成了信賴；（3）消費者繼續瀏覽網站構成默示同意。還有學者進一步指出，消費者在瀏覽器中設置了禁止追蹤（Do-Not-Track），不僅意味著消費者行使了撤回權或拒絕權，而且意味著該行為構成了消費者和經營者間的合同。

（三）小結：過于強調同意規則和合同效力二分而走向“歧途”

德國法的改革方向是強調區分個人信息保護法中的同意規則與民法中的合同效力，而這導致對價理論的實際意義越來越小。此種方案在我國理論上也有體現。有學者認為，因經營者具備技術優勢，可以通過技術手段自力獲取消費者的信息，無須消費者配合，故構建對價關系對經營者意義不大。針對消費者的給付義務，我國有學者最近提出了所謂的“開放接口說”，即消費者的給付義務不是作出《個保法》中的同意，而是向經營者開放接口，供其搜集個人數據。

弱化對價化理論的思路，本質上是徹底分離個人信息保護法與民法的規范領域，強調個人數據保護規范與交易規范的二分。這一問題也是《個保法》和《民法典》的協動問題。筆者以為，弱化對價理論的方向不是未來技術和法律發展的方向。德國法和歐盟法之所以弱化對價理論，是因為歐盟各國沒有經營者有大規模處理個人數據的需求，保護個人數據仍是首要任務。

相反，美國的經營者對于大規模處理數據有所需求，美國法在個人數據處理上未如德國法嚴苛。美國法最初否定隱私政策的合同效力，但隨著消費者數據保護的需求不斷提升，逐步走向了認可隱私政策合同拘束力、賦予消費者違約救濟權利的道路。相較于德國法的改革方向，美國法的優勢之一是捆綁個人數據處理的同意和合同的合意。此種捆綁方案頗有借鑒價值。只有進一步強化對價化理論，才能更好銜接個人數據保護和流通。要言之，筆者主張在一定情況下雙方可以通過合同約定，設立個人負有提供個人數據的真正義務。要證成這一點，首先需要明確強化對價化理論的現實意義。

四、個人數據對價化的實益選擇與體系效應

弱化對價化理論思路的主要問題，是忽視了該理論的意義。對價化理論的價值是實現《民法典》與《個保法》、個人數據的交易規范與保護規范的協動。

（一）《個保法》保護規則與《民法典》交易規則的體系融

對價理論實現了《個保法》與《民法典》的體系聯動。個人數據保護適用《個保法》的規定，而消費者與經營者簽訂的以個人數據為對價的合同，適用《民法典》合同編通則和買賣合同的規定。但是，對價理論的問題目前集中在兩個方面：（1）為了配合歐盟對個人數據的保護，該理論不得已過度妥協，以致反而達不到預期的效果。（2）就《個保法》與《民法典》應如何協動而言，不論是主張個人數據提供義務構成合同給付義務的觀點，還是主張個人數據提供構成經營者提供數字產品的條件的觀點，它們所確立的標準均是單一的。對價理論將個人數據提供作為合同義務或合同效力的一部分，將個人數據對價合同歸入《民法典》中的買賣合同，故可直接適用買賣合同（合同編通則）的規范。

單一的解決方案無法應對數據交易發展帶來的變化?！兜聡穹ǖ洹纷钚碌男拚词抢C。這一問題的實質是以《個保法》為核心的數據保護規則和以《民法典》為核心的數據交易規則應當如何協調。對價理論框架下區分履行行為與合同行為的觀點，掩蓋了問題的實質?！秱€保法》與《民法典》的體系融貫，涉及外部體系和內部體系兩個方面的銜接。

一方面，《個保法》制度可以歸入《民法典》的概念體系。例如，關于個人同意是否屬于意思表示的性質爭論，就涉及法律行為相關制度能否適用于同意。事實上，對價理論同樣試圖在外部體系上實現二者的融貫，將個人數據提供義務定性為合同義務。但是，對價理論沒有直接回應同意和法律行為制度之間的聯系。我國私法深受法律行為制度影響，有關法律行為的規定也是民法體系中規范密度最高的部分之一。將同意納入法律行為規范的適用范圍，可以豐富同意的構成要件和法律效果?，F實交易存在多種形態，而在不同形態中區分判斷同意是否滿足《個保法》要求的自愿、明確原則，需要結合不同交易中當事人的合同內容和合同地位。這就意味著有必要根據民法中的合同法規范檢驗同意的有效性。反過來，《個保法》也影響了《民法典》的規范適用。（1）《個保法》在個人數據保護的領域中，更為詳細地規定了權利類型和侵權規制。例如，《個保法》第28條以下區分一般個人信息與敏感個人信息，對個人信息侵權確立了過錯推定責任，影響了《民法典》中個人信息和隱私侵權的歸責原則。（2）《個保法》保護個人數據的規范能補強《民法典》對隱私權和個人信息權的保護?！睹穹ǖ洹房梢酝ㄟ^轉介條款引入《個保法》的價值。例如，經營者通過合同約定過度搜集個人信息的，該約定可因《民法典》第153條第2款而無效。

另一方面，與外部體系融貫相比，兩部法律內部體系的融貫更為關鍵。內部體系融貫是領域法研究的核心問題之一。外部體系中的概念推演固然重要，但將某一現象“鑲嵌”到外部體系的何種位置，必然伴隨著價值判斷。因此，更為關鍵的是尋求兩部法律共同的價值位階，實現內部體系融合。當然，價值之間的權衡不能脫離法律條文，否則會導致裁判者恣意裁量，破壞成文法的拘束力。裁判者應當重視的不是個人價值，而是從制定法的規則體系及其脈絡中獲得的價值。由此進一步要追問的問題是，在個人數據對價合同中，《個保法》和《民法典》相關規則體現了哪些共同價值。

首先，《個保法》與《民法典》均須從僅側重數據保護或利用轉向數據保護與利用并重。就前者而言，《個保法》是個人數據保護法，但同樣是數據利用法的基石?！秱€保法》第13條規定了多種個人數據處理的正當化基礎。從《歐盟通用數據保護條例》的類似規定來看，各基礎之間沒有順位之分，知情同意只是其中一種。在沒有取得同意的情況下，經營者還可以基于履行義務的必要性、公共利益等基礎處理個人數據。此種情況下，個人數據保護讓位于數據利用產生的利益。就后者而言，《民法典》合同編絕非僅側重交易，該編也存在保護個人自由的規則。例如，締約過失規則是典型的保護個人自我決定的規則。

其次，兩部法律皆尊重自我決定。在個人數據處理中，知情同意規則處于核心地位，其背后的憲法基本權支撐是個人信息自我決定權。盡管私法中沒有獨立于基本權的信息自我決定權，但該基本權可通過第三人效力影響民事主體利用個人數據。知情同意規則體現了信息自我決定權在私法中的處分層次問題，即數據權人在何種程度上可以將自己的個人數據“讓與”其他主體使用。與之相對應，民法的基本價值是意思自治，只要不涉及公共利益，當事人就有權決定如何形成法律關系。而在法律關系形成后，當事人應當受到拘束?！秱€保法》第15條第1款第1句規定了當事人對個人信息處理的同意權，但該條第2款規定了撤回不影響先前處理的效力。就這一點而言，信息權人一旦作出同意，就要受到其同意的拘束?！睹穹ǖ洹芬矊σ馑急硎镜男问骄惺ψ隽祟愃埔幎?。由此可見，在尊重自我決定方面，數據的保護法和交易法具有共同的價值。

再次，自我決定的另一面是“自我負責”，在確定行為的法律意義時，需要考慮保護相對人的信賴。換言之，如果當事人的行為引起了相對人的合理信賴，那么當事人要對自己的行為負責。信賴保護是私法的重要原則，但在《個保法》中未受到充分重視。事實上，信賴保護原則同樣適用于《個保法》的同意規則。

最后，個人利益保護應與社會公共利益保護相協調?！秱€保法》第13條規定了因公共利益可以利用個人數據的情況。而在《民法典》中，公共利益通過轉介條款影響法律行為的效力，或者以原則中的不確定法律概念的方式影響私主體行使權利。當然，通過轉介條款引入的做法，也反映了《民法典》作為私法對于公共利益的審慎態度。除了存在轉介條款等情況外，私主體行使權利原則上不受公共利益干涉。這一點同樣體現在民法對于民事主體所享有的利益的保護上。一般而言，侵權法僅保護絕對權，如果某種利益沒有經法律認可成為絕對權，那么僅在行為人以悖俗方式侵害該利益時，法律才會予以救濟。

綜上所述，《個保法》與《民法典》的多項基本原則具有共同性，存在構建統一內部體系的可能。而在這些原則中，數據的利用與保護并重原則處于較高位置，其他原則均是該原則的具體化。

（二）個人數據對價化的體系效應

既然《個保法》與《民法典》是雙向互動和體系銜接的，那么強化對價化理論能夠帶來體系增益。個人數據對價化理論的主要目標，是實現《民法典》和《個保法》的雙向互補，以更好地保護消費者，促進個人數據的流通。此種雙向互補的體系效應體現在以下三個方面。

第一，在合同定性上，將個人數據提供作為合同義務，消費者與經營者的合同可以被認定為有償合同，從而避免適用無償合同中的義務人責任減免規則。例如，根據《民法典》第662條第2款的規定，贈與合同中贈與人僅就故意或保證無瑕疵承擔責任。實踐中，大量的數字產品合同均不需要消費者支付金錢。如果認為該合同是無償合同，那么當出現產品瑕疵時，消費者可能無法獲得救濟。采個人數據對價化理論后，該合同是有償合同，故經營者應依買賣合同一般規則承擔瑕疵擔保責任。

第二，債法規則可以調整個人數據提供義務的約定。在數字產品合同中，雙方當事人往往會約定消費者負有提供個人數據的義務。一方面，此類條款的效力需要通過民法中法律行為效力的規則加以判斷。例如，消費者提供個人數據的義務屬于《民法典》第497條第2~3項（格式條款的內容控制）規定的情況的，該約定無效。這是對《個保法》的必要補充。《個保法》規定的知情同意規則，旨在確保個人在知情的情況下自愿、明確作出同意，沒有就雙方當事人權利義務不均衡的問題規定處理方案。換言之，《個保法》不調整當事人間的實質權利義務。相反，《民法典》關于格式條款內容控制的規定，旨在避免格式條款提供者違反誠信，對相對人施加不公平的影響。另一方面，如果消費者不履行個人數據提供義務，那么數據產品提供者享有相應的解除權，以避免消費者根本違約導致的利益失衡。相反，數據產品提供者提供的產品或服務有瑕疵的，消費者能基于《民法典》第577條等規定主張違約責任或者解除合同。

第三，《個保法》規則可以調整個人數據作為對價的合同。這一點尤其體現在《個保法》對合同訂立的影響。例如，如果經營者以格式條款的方式要求消費者提供個人數據，那么其需要盡到《個保法》第17條規定的告知和說明義務。該條細化了知情同意規則，可以彌補《民法典》的不足。又如，《個保法》第24條第3項規定的算法解釋權，可以進一步補充《民法典》締約過失規則中的信息提供義務。

五、個人數據對價合同內容的具體展開

（一）個人數據提供義務的理論構成

1. 不同商業模式下個人數據提供義務在債法中的定位

在數字產品合同中，經營者負有提供數字產品或服務的主給付義務。但一概認為消費者提供個人數據的義務構成對待給付，可能扭曲雙方當事人的真意。當事人是否具備將個人數據作為對待給付的意思，需要結合我國目前處理個人數據的實務操作和數字產品的商業模式進行判斷。

實踐中，經營者處理個人數據的協議分為兩種：（1）經營者和消費者在使用協議中約定消費者有義務提供個人數據，并通過隱私協議取得消費者的同意。使用協議中的個人數據提供義務往往體現為，拒絕提供相應數據的消費者將無法享受相應的服務或其使用受到限制。（2）經營者與消費者在使用協議中未約定提供個人數據的義務，僅通過隱私協議取得消費者的同意。

目前常見的數字產品合同的商業模式大致可以分為三種：（1）完全免費模式，即經營者提供給消費者的產品或服務完全不收取費用。例如，高德地圖等導航軟件提供地圖軟件和導航服務時，服務提供者不收取任何費用。（2）免費增值模式，即經營者提供的基礎產品或基礎服務不收取費用，但若消費者欲使用高級功能，則需要支付相應的費用。例如，京東網站提供服務不收取費用，但消費者可以開通付費會員，獲得更多服務。（3）打折模式，即經營者提供的產品或服務收取費用，但提供個人數據的消費者可以享有折扣。例如，消費者在部分淘寶店鋪注冊會員的，可以享有折扣價格。又如，《華潤萬家會員章程》第1條明確規定，消費者申請華潤萬家卡時提供信息和消費情況的，將可以獲得更為個性化的優惠券。

就個人數據提供義務是否存在而言，即使經營者沒有約定消費者負有提供個人數據的義務，消費者仍可能基于誠信原則或合同解釋，負有提供個人數據的從給付義務。當然，若確實無法認定消費者負有該從給付義務，則消費者提供個人數據僅是為了協助經營者履行其義務，在性質上更宜為不真正義務。

在經營者與消費者明確了約定個人數據提供義務的情形中，該義務是否主給付義務不無疑問。在免費完全模式和免費增值模式下，消費者提供個人數據難以被認定為主給付義務。理由有三：（1）雖然經營者通過個人數據獲得了衍生的大數據，但經營者盈利基本不依賴處理的個人數據。以高德地圖為例，其盈利主要源自廣告和與車商的合作。廣告收入的基礎是消費者數量而非消費者的個人數據。（2）有償合同中的給付與對待給付在價值上通常大致相當，且此種相當體現為雙方當事人主觀認可的雙務性。不論在完全免費模式下，還是在免費增值模式下，不同消費者提供的個人數據的定價各有不同，但獲得的產品或服務相同。經營者一般不認為其提供的產品、服務與消費者提供的個人數據處于雙務關系中。（3）在免費增值模式下，經營者的基礎版產品、服務不收取任何費用，進階版產品、服務才收取一定的費用，故從消費者的視角來看，其在使用進階版產品、服務時才意識到自己支付了對價。需注意的是，有學者認為經營者利用個人數據的主要目的是分析消費者行為，以更好銷售其產品，故不存在真正的完全免費模式。但是，合同是否無償、對待給付是否存在，是法律問題而非經濟問題。關鍵問題是從理性人視角解釋合同，并判定消費者是否負擔了主給付義務。尤其在完全免費模式下，消費者能夠意識到其同意經營者處理個人數據，但無法意識到該義務和經營者提供服務之間存在雙務性。只有在打折模式下，消費者的個人數據和金錢共同構成了對待給付。消費者能夠清楚地意識到自己的個人數據構成了合同對價。當然，消費者是否知道提供個人數據具備法律效力（法律拘束意思），仍需從第三人視角進行判斷。

2. 個人數據提供義務在《個保法》中的定位

根據個人數據提供義務性質的差異，該義務在《個保法》中的定位也有所不同，具體表現如下：（1）如果個人數據提供義務是不真正義務或者是基于補充解釋等而成立的從給付義務，那么其對《個保法》規范的影響較為有限。經營者在處理消費者數據時必須取得消費者的同意，或者基于履行合同所必需而處理個人數據。（2）如果雙方約定了明確的數據提供義務，且該義務構成從給付義務，那么雖然經營者處理個人數據的正當性基礎仍是消費者同意，但由于個人數據提供范圍存在約定，故約定的范圍應當作為處理范圍的標準。（3）如果當事人約定的數據提供義務構成主給付義務，那么因該義務和經營者提供產品或服務之間存在雙務性，故經營者處理數據的正當性基礎將受到影響。在雙務性不成立時，處理個人數據的正當性基礎是《個保法》第13條第1項規定的知情同意。但在當事人約定該義務時，處理個人數據的正當性基礎是《個保法》第13條第2項規定的履行合同所需規則。雙方合意將所涉數據變成了履行所需的個人數據。對此，關鍵問題是如何理解履行合同所需規則。

理論上就“必要個人數據”存在三種觀點：（1）經濟必要性，即只要某個人數據有助于經營者收回成本，其就屬于履行合同所需的個人數據。以個性化廣告為例，廣告提供者收集和處理的個人數據就屬于必要個人數據。（2）客觀必要性，即從合同的客觀目的出發，履行該類合同通常所需的個人信息才是必要個人數據。我國立法傾向于客觀必要性標準?！冻Ｒ婎愋鸵苿踊ヂ摼W應用程序必要個人信息范圍規定》區分不同類型的應用程序，并根據其功能需要規定了每類程序所需的個人信息。此種做法契合我國通說。（3）主觀必要性，即當事人在合同中約定的具體個人數據就是必要個人數據。

經濟必要性標準過于寬松，能將一切有經濟價值的個人數據納入必要個人數據，架空知情同意規則?？陀^必要性標準過于嚴苛。主觀必要性標準結合了必要個人數據規則和當事人約定的合同義務，可與《個保法》第16條第2分句做統一解釋：必要個人數據與合同本身相關，而非與經濟目的或客觀合同目的相關。判斷何謂“必要”，實為合同解釋。此外，因當事人約定數據提供義務，受制于《民法典》的合同效力規則，故主觀必要性標準影響個人數據保護的問題并不存在。民法中意思自治的界限也框定了《個保法》數據利用和保護的范圍?？梢?，主觀必要性標準實現了《民法典》與《個保法》規范的聯動?；诤贤s定，原本不屬于該合同履行最低限度的個人數據，可以升格為必要個人數據。這體現了民法強調的自己責任和私法自治。在個人數據“升格”以后，處理個人數據的正當性基礎不再是同意規則而是履行合同所需規則。

綜上所述，個人數據提供義務的性質差異，也對《個保法》產生了不同影響。當事人未約定該義務時，即使數據提供構成從給付義務，該義務也應符合《個保法》中處理個人數據的要求。當事人約定了該義務的，法律應尊重當事人合意，以合意作為判斷同意的范圍，而且處理個人數據的正當性基礎也從知情同意規則轉變為履行合同所需規則。

（二）完全免費模式和免費增值模式下的規范適用

1. 未約定個人數據提供義務的情況

當事人未約定個人數據提供義務的，該義務或為不真正義務，或在例外情況下為從給付義務。即使其構成從給付義務，該義務也源自合同補充解釋或者誠信原則，故經營者在處理個人數據時需遵循《個保法》第5條和第6條第2款確立的最小必要原則。既然以假定的當事人意思補充合同約定，那么理性消費者僅可能提供與合同目的緊密相關的個人數據。在該義務構成不真正義務時，消費者沒有個人數據提供義務且享有任意撤回權。消費者撤回同意，不影響合同效力。但從客觀合同目的角度來看，消費者仍需提供必要的個人數據，否則合同無法履行。消費者不提供必要個人數據，并不會導致違約，經營者因此無法履行自己的債務也不構成履行遲延。

于此種情況下，消費者和經營者的合同關系僅為軟件使用合同關系。經營者事后更新軟件等，均僅構成軟件使用許可合同的變更，不影響個人數據的處理。

2. 約定個人數據提供義務的情況

在完全免費模式和免費增值模式下，當事人約定的數據提供義務是從給付義務，經營者在處理個人數據時仍需消費者同意。消費者負擔作出同意的義務，其依《個保法》第13條第1項作出同意的行為構成義務的履行。由此，該同意受到《民法典》和《個保法》的雙重規制。

第一，意思表示規則的適用。消費者的同意在性質上是意思表示，需要適用意思表示的規則。根據“否定說”，同意原則上不適用意思表示規則，因為《個保法》是保護規則，同意的作用在于阻卻違法性。同意僅可被認定為準法律行為，不能直接適用意思表示的規則，而只能在個案具體衡量后類推適用意思表示的相應規則。例如，同意不適用意思表示欺詐、脅迫和重大誤解的規則，理由有二：（1）《個保法》規定同意必須在充分知情后自愿作出，故在前述情況下可徑直認為個人沒有作出同意，而非作出了可撤銷的同意。也就是說，此時不存在需要填補的漏洞。（2）即使意思表示可撤銷的規則可以適用，意義也不大，因為消費者享有任意撤回權。但是，為了保護相對人，避免同意不生效過度影響相對人，持“否定說”者認為，如果個人對于繼續處理數據存在利益并重新作出了同意，那么有必要限制前一個同意不生效的法律效果，讓后一個有效同意的效果可以溯及既往。

“否定說”與《個保法》的內部體系和外部體系均不符，過于強調數據保護，忽視了數據利用和相對人信賴保護?！秱€保法》強調自愿原則，但從內部體系融貫的角度來看，各原則不能偏執一端，因為原則不以“全有全無”的方式適用，而是相互讓步、妥協，以達到最優狀態。從外部體系角度來看，《個保法》并未正面規定同意的效力，存在需要填補的漏洞。填補漏洞需要考慮具備可比較性的制度。在民法體系中，同樣作為自我決定工具的意思表示制度正是可供類推適用的制度。從價值衡量角度來看，意思表示涉及表意人的自我決定、相對人的信賴保護、第三人的交易安全三種價值之間的平衡。目前通說所采的是折中的表示主義，較好權衡了三者。該說同樣可以適用于《個保法》中的同意。相比我國目前學說對于同意所采的有效和不生效的兩層級，意思表示的有效、可撤銷、效力待定和無效的四層級更為精確。適用意思表示規則，可以矯正部分情況下因同意不生效而產生的不妥當結果。

就具體適用而言，同意的效力同樣區分成立和生效兩個方面。在同意的成立方面，如果經營者在處理個人數據時盡到了《個保法》第17條規定的告知義務，那么即使個人在作出同意時欠缺表示意識也不能主張同意不成立。根據意思表示原理，該同意可類推適用意思表示錯誤的撤銷規則。例如，消費者不清楚軟件隱私協議的法律意義就勾選了同意的，消費者可以類推適用重大誤解規則撤銷其同意，而非同意不成立。這協調了單純保護自我決定的意思主義和單純保護信賴或交易安全的表示主義。

在同意的效力方面，同樣區分有效、可撤銷、效力待定和無效四個層級。其中，尤以同意可撤銷的情況最為典型。例如，因欺詐或者脅迫作出同意的情況下，按照《個保法》的規則，同意因違反自愿原則而不生效。即便個人因數據處理而享有利益，其也只能重新作出同意，且嗣后重新作出的同意沒有溯及力。因此，經營者基于該受欺詐或脅迫的同意處理個人數據，構成違法行為。對此，德國學者只能通過目的性限縮的方式避免不妥結果。相反，如果按照《民法典》中意思表示瑕疵的規則處理，那么因受欺詐、脅迫者的個人意思自由受到影響而公共利益并未遭受損害，故同意在撤銷以前仍然有效。如果受欺詐或脅迫的個人認為處理個人數據對其有利，那么其可以選擇不撤銷該同意，且該同意在撤銷以前仍然有效，無須通過目的性限縮對合法化之前的數據進行處理。德國學者之所以采取目的性限縮這一迂回的方式實現類似于同意可撤銷的效果，是因為要避免國內法規定的法律效果影響歐盟法的統一性。

此外，在第三人欺詐的情況下，所需保護的價值也從意思自由轉向信賴和交易安全保護。個人數據處理同樣存在類似的問題。例如，消費者受到第三方的欺詐而作出同意的，同意能否撤銷取決于相對人是否知道第三人欺詐。否則，經營者在處理個人數據時均面臨消費者主張第三人欺詐、同意不生效的風險。經營者無法防范此種風險。

同意也有可能存在重大誤解。因發生錯誤的情況沒有侵害個人對同意的知情權，故不會違反《個保法》的要求。在錯誤的情況下，經營者提供了正確的信息，但消費者是否基于正確的理解作出同意或者在作出同意過程中存在錯誤標識，不影響同意仍是在知情的基礎上自愿作出。例如，經營者在隱私協議中允許消費者選擇提供個人數據的范圍，消費者在閱讀該協議后想要勾選提供必要的個人數據，但誤勾選了提供全部個人數據。此種情況下，該同意仍然有效，但消費者可基于重大誤解撤銷其同意。當然，消費者因此要承擔信賴利益的損害賠償責任。

在上述撤銷權之外，消費者也可以行使《個保法》第15條第1款第1句規定的任意撤回權。撤回同意之后，消費者可以主張《個保法》第47條規定的刪除權。這和撤銷的效果在一定程度上相同，且消費者不用承擔信賴利益的損害賠償。因此有學者認為，撤銷權僅在不產生信賴賠償的場合中才有意義。但是，撤銷同意和撤回同意仍然存在區別。撤回同意不會影響之前對個人數據的處理，但撤銷具有溯及力，數據處理自始不合法。這會影響經營者能否取得衍生數據權利。

第二，債法規則的適用。既然提供個人數據的義務是從給付義務，那么債法的相關規則可以適用。（1）除了受《民法典》中法律行為效力的調整外，該約定的效力既受制于格式條款內容控制規則，也受制于《個保法》關于說明義務的規定。（2）個人數據提供義務不是條件，因為合同的效力與該義務無關。例如，根據《騰訊微信軟件許可及服務協議》第6.2條的規定，當事人約定的個人數據提供義務與合同效力無關，而僅與合同履行相關。這一點也區別于條件型關聯。合同約定的個人數據提供義務成為合同的一部分。經營者嗣后改變其隱私協議，屬于合同變更，需要重新取得消費者同意。（3）該義務具備可訴性，會導致損害賠償責任。與通說觀點相反，筆者認為從自己責任的基本價值出發，如果消費者在訂立合同時已經有效承諾提供個人數據，那么其理應受到拘束。承認該義務的可訴性，并不會影響個人數據的保護。消費者沒有依約提供個人數據將構成違約，經營者可以請求實際履行，也可能在消費者提供虛假數據時享有損害賠償請求權。（4）合同義務與合同履行之間存在有限度的分離，二者的效力互不影響。不履行義務僅構成違約，而不影響合同效力。當事人可以在數據產品合同中約定消費者提供個人數據的義務。這并不違背消費者基于《個保法》享有的任意撤回權。消費者拒絕履行該義務或撤回同意，也不意味著消費者解除合同。同意和要約的效力判斷要分別以《個保法》和《民法典》為根據。盡管如此，在締約過程中，消費者對要約的承諾和對數據處理的同意可以是同一的。也就是說，消費者在訂立合同時只需作出一項意思表示，其中包含兩種法律效果。與德國法通說相反，筆者認為消費者在訂立合同時，可以針對未來的數據處理作出概括同意。德國學者之所以持不同觀點，是因為消費者對概括同意不明確，難以理解為何處理、如何處理，對概括同意的效力存疑。要求消費者在每次提供數據時均作出同意，過于煩瑣，影響交易效率。如果經營者在處理個人數據時盡到了《個保法》規定的說明義務，那么消費者對未來處理個人數據的同意也有效。（5）在經營者違約而消費者主張違約救濟的權利受到限制的情形下，與其借助對價理論保護消費者權益，倒不如關注如何保護消費者權益這一問題本身。在現行法上，可適用《中華人民共和國消費者權益保護法實施條例》第7條第2款關于贈送商品的規定。

（三）打折模式下的規范適用

在打折模式下，消費者以金錢和個人數據共同作為對待給付，此時的規范適用較為簡明。（1）此種情況下，由于經營者處理數據的正當化基礎是履行合同所必需規則，因此消費者是否作出同意均不影響經營者處理數據。由此，消費者的給付義務不是作出同意的作為義務，而是容忍經營者處理其個人數據的不作為義務。（2）個人數據提供義務構成主給付義務的一部分，與經營者產品提供義務之間構成雙務性。消費者不提供個人數據構成違約，經營者不僅享有履行抗辯權，而且享有相應的違約救濟權利。當然，需要注意的是，此時僅構成部分違約。（3）如果經營者違約，由于此時是雙務合同，消費者自然可以主張一切救濟方式。例如，因經營者運營不善導致軟件崩潰且造成消費者損失的，消費者可以基于《民法典》第577條主張違約損害賠償。

（四）選擇退出模式作為個人數據保護的民法構成

在當事人可以明確約定個人數據提供作為給付義務的背景下，保護消費者的問題還需進一步考慮。由于消費者負有提供數據的義務，僅《個保法》規定的任意撤回權不足以保護消費者。即使其撤回同意，仍可能被經營者訴請實際履行相應的義務。因此，法律有必要賦予消費者消滅合同義務的權利。需要指出的是，個人數據的保護和流通、意思自治和自己責任均是同一位階的價值。消費者對個人數據給付義務作出了有效允諾，理應嚴守合同。因此，只有在特殊情況下，為保護人格尊嚴等不受侵害，才得允許消費者解除合同。

一方面，在不定期的數字產品合同中，個人基于《民法典》第563條第2款享有任意解除權，可以隨時解除合同，消滅個人數據提供義務。個人甚至可以直接卸載或者停用相關產品，避免繼續提供個人數據。另一方面，在定期的數字產品合同中，消費者可以主張類推適用《民法典》第1022條第2款，基于正當理由解除合同。根據該款規定，在定期肖像權許可使用合同中，如果發生了有損于肖像權人人格尊嚴或人格發展的重大情形變化，那么肖像權人可以脫離合同拘束。在數字產品合同中，消費者同樣可能面臨經營者濫用其個人數據的情況。例如，在提供數字產品的過程中，經營者大規模泄露個人數據。盡管特定的消費者可能未受侵害，但因該消費者對于經營者繼續履約失去合理信賴，故應當賦予其解除合同的權利。參酌《民法典》第1022條第2款，若出現有損于個人人格尊嚴或人格發展的重大情形，則個人可以解除數字產品合同。

尤其需關注的是合同解除后的返還問題。消費者的給付可能由兩部分構成，一部分是容忍對方處理數據，另一部分是金錢。合同解除后，消費者首先可以要求經營者刪除其數據。但是，消費者能否請求經營者返還個人數據的使用利益？為了解決這一問題，《德國民法典》第327o條在用語上僅用了“為履行合同所支付的款項”，有意排除了數據返還的問題。理論上就此存在爭議。有學者認為可以類推用益的價值返還。筆者同樣持此種觀點，因為經營者使用個人數據進行商業分析或大模型訓練，均會產生相應的收益，對此也有返還的必要。

上述允許消費者解除的模式，類似于英美法在個人數據保護領域所采用的選擇退出模式，具有降低取得同意成本、促進數據流通的優點。

六、代結語：多元數據處理正當化事由體系的構建

對于個人數據，我國過去側重于對個人數據的保護，格外重視知情同意規則，忽視了數據處理的其他正當化事由。從整體法秩序統一的視角來看，數據法同樣存在內部體系和外部體系的銜接與構造問題。知情同意規則蘊含的價值基礎是尊重自我決定乃至保護人格尊嚴，但數據私法的內在體系不僅限于這一種價值。從《民法典》和《個保法》的條文設置來看，除數據保護外，還存在數據利用和流通的內在價值。這與自我決定相關，且自我決定意味著自我負責和遵守信賴原則。

我國學說和立法應當從側重數據保護轉向數據保護和利用并重。基于此，在外部體系的構造方面，同樣需要重視代表了其他內在價值的正當化事由，尤其是履行合同所需規則。當事人約定個人數據提供義務的意義也正在于此。履行合同所需規則，可以實現《民法典》代表的數據交易規則和《個保法》代表的數據保護規則的協動。當事人約定個人數據提供義務后，該數據也成為履行合同所需的個人數據，故無須消費者再同意，也能相應排除個人的任意撤回權?；诖耍瑐€人數據處理形成了同意和履行合同所需并重的多層次正當性基礎。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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