鄧學平｜350億跨境開設賭場案，檢方抗訴被二審法院駁回

按：一起跨境開設賭場案，曾被央視《今日說法》專題報道。本人在臨近開庭前臨時受托為第一被告人辯護。第一被告人當時已經簽署了認罪認罰具結書，本人則為被告人進行獨立辯護。本人對于開設賭場的定性不持異議，主要針對檢方指控的賭資、非法獲利金額進行辯護并獲得了巨大成功。檢方指控賭資350億余元、非法獲利11億余元，本人主張賭資為 31 億余元、非法獲利為4.9 億元，法院判決賭資118.95億余元、非法獲利4.99億余元。檢方不服一審判決提起抗訴，二審經開庭審理駁回抗訴?，F將二審辯護詞部分內容大幅簡化后予以發布。

一、賭資金額應認定為 31 億余元，最多也僅應認定為118.95億余元

1.投注金額不等于賭資金額

一審判決書援引最高法、最高檢、公安部《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》第五條第二款的規定，認定賭資數額應以投注金額認定。但一審法院對該法條存在理解和適用錯誤。“依照實際控制賬戶內的投注金額，結合其他證據認定”，不能理解為就是直接“依照投注金額認定”。否則就不需要再增加一個“結合其他證據認定”的表述了。本案中，并沒有“結合其他證據”，而是直接予以認定。

退一萬步，本案存在大量重復投注行為，投注金額也不等于賭資金額。根據辯護人統計，以cai投注站點為例，投注金額是充值金額的十倍之多。根據在案司法鑒定報告和一審當庭查明的情況，除了存在黑客入侵修改賬戶投注金額等行為，還存在注冊或充值贈送虛擬幣禮金等多種多樣的有獎活動。有許多下注后開獎前撤單的行為，計算了投注額但并未實際參賭。本案實際投注金額很難查清。

2.本案的投注使用的是虛擬貨幣，而非法定貨幣

虛擬貨幣雖然在一定條件下具有財產屬性，但虛擬貨幣不具有“價值尺度、流通手段、價值儲藏和支付手段”四大特征。虛擬貨幣不被法律認可，下注的虛擬幣不能直接換算成等值的人民幣，不屬于法律意義上的財產。

《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》第五條第二款規定：“可以按照查證屬實的參賭人員的資金額認定”。其中的“資金額”指的是人民幣，而非虛擬貨幣。根據該條，本案賭資數額應當以實際充值的人民幣數額進行計算。

3.本案賭資總金額應認定為28.2153億元

辯護人認為，本案的賭資應當以在案證據能夠證明的充值總金額為計算依據。本案三份司法鑒定報告分別載明了 fa、cai、zf的充值總金額，涉案技術人員Z也協助偵查機關提取、固定了總站及分站共 24個站點的相關數據，并按照每個站點分類列成表格簽字確認。以上 24個站點充值總金額共計人民幣 28.2億元。

二、本案非法獲利總金額應認定為4.4034億元，最多也只應認定4.99億余元

1.非法獲利金額，應當以有證據證明的充值總金額減去提現總金額再減去賬戶余額來計算，金額應為4.4億余元

不論是起訴書還是一審判決書，都沒有列明非法獲利金額的具體計算方式，辯護人只能根據現有證據去推測。辯護人認為，一審判決的非法獲利金額可能是用充值總金額減去提現總金額，沒有再減去參賭人員的賬戶余額。根據在案證據，所有參賭人員如果要提取賬戶上的余額，不會受到任何阻礙。賭博平臺也沒有權利越過參賭人員處置參賭人員的賬戶余額。F二審當庭供述亦佐證了這一點。因此，參賭人員的賬戶余額不應計算為賭博平臺的非法獲利。

本案三份司法鑒定報告分別載明了 fa、cai、zf的充值總金額、提現總金額和賬戶余額，Z也協助偵查機關提取、固定了總站及分站共 24個站點的相關數據，并按照每個站點分類列成表格簽字確認。數據共計人民幣 440349943.708元。

2.檢察院起訴書認定11億非法獲利和抗訴書認定凈利潤率20%、非法獲利11億均缺乏證據支持，均不能成立

（1）抗訴書稱B供述了凈利潤率為20%與事實不符。在偵查階段，B還供述過凈利潤率為50%。該份供述被一審法院采信并寫入一審判決書。此外根據B偵查階段的供述，其經營的分站凈利潤率大約為37%，總站利潤率肯定高于分站?？傉镜某杀揪褪且淮涡?00萬左右的出資，而分紅則是年年都有。因此網站總凈利潤率，50%肯定比20%更加靠譜。

（2）抗訴書援引的F關于凈利潤率20%的供述不足采信。F偵查階段有過凈利潤率20%的口供，但F二審當庭已經推翻且給出了合理解釋。F稱其偵查階段為了逃避法律責任，刻意壓低了凈利潤率。F在偵查階段和審查起訴階段關于凈利潤率的供述不穩定，且只有結論沒有依據。F二審當庭供稱凈利潤率為50%，且當庭列舉了大巨人網站的運營成本。F的二審供述是可信的。

（3）凈利潤額是直接拿到手的，是可以直接感知的，而凈利潤率是需要統計和計算的。不僅需要知道總收入，還需要知道總成本，而成本需要統計和計算。通過二審當庭發問查明：N根本沒有測算過成本或凈利潤率，他本人甚至不理解何為凈利潤率。辯護人問他凈利潤率是多少，他回答的都是凈利潤額。因此偵查階段N所謂凈利潤率20%的供述，只有結論沒有根據，根本不足采信。

3.Z市檢察院起訴指控的邏輯和S市檢察院支持抗訴的邏輯存在差異

Z市檢察院起訴指控的非法獲利金額為11億元，S市檢察院的支持抗訴意見也是11億元。雖然金額相同，但兩級檢察機關的計算方法不同。Z市檢察院的計算方法是：先計算出發財致富等三個站點2019年2月至8月的平均月獲利金額，然后用月平均值乘以月數往前推算上述三個站點自成立以來至2019年2月的非法獲利金額，本質上是一種類推計算且屬于明顯不成立、不合理的類推計算。因為上述三個站點的業績呈現出快速增長趨勢，2019年前的盈利金額根本沒辦法和2019年相比，更不能用平均值類推。而S市檢察院的計算方法則是用2.2億凈利潤除以20%的凈利潤率。兩種計算方法都不準確，都不應采信。

4.在案一系列證據都證明非法獲利金額在4億余元左右

（1）Q在偵查階段的供述稱大巨人賭博網站站點盈利至少4億余元。（見一審判決書P86）

（2）F2020年7月23日在偵查階段的供述稱，非法獲利大約3.8億元。

（3）二審出庭檢察員當庭稱，經過他們的統計，平臺的勝率比賭客高出大約2%。按照一審判決認定的賭資金額118億計算，非法獲利金額約2.4億；即便按照一審檢察院起訴指控的350億賭資計算，非法獲利金額也僅為7億元左右，遠遠達不到抗訴書所稱的11億元。實際非法獲利金額應當在2.4億至7億元之間，一審判決認定4.99億是符合這一區間范圍的。

（4）公安機關2020年8月5日訊問F的筆錄中，偵查人員主動表示非法獲利金額為4.99億元。

三、檢察機關的其他抗訴理由亦均不能成立

1.存在形式邏輯矛盾是法律事實的常態，不代表錯誤

Z市檢察院提起抗訴和S市檢察院支持抗訴都有一個共同理由：一審判決一方面對四個站點2019年2月以前的非法獲利金額不予認定，但另一方面又對2019年2月以前四個站點部分員工的獲利金額進行認定，存在自相矛盾。如果單純從形式邏輯上看，一審判決確實存在矛盾。但法律事實不等于客觀事實，法律事實必須根據在案查實的證據、按照有利于被告人的原則進行認定。因此邏輯上存在矛盾，但法律上卻完全是能夠自圓其說的。

不否認2019年2月份之前，大巨人賭博網站存在盈利和非法獲利。但需要提醒法庭的是，并非2019年2月份之前的所有站點獲利都沒有計算，而僅僅是發財致富等四個站點的獲利因為證據不足而沒有計算。2019年2月之前分站點的獲利金額都是被計算在一審判決之內的。

2.F一審存在真實、有效的認罪認罰

F在審查起訴階段自愿簽署認罪認罰協議，一審和二審當庭都確認了認罪認罰的自愿性和真實性。F庭審時的供述和積極配合退贓的行為都證明了其認罪認罰的真實性。且認罪認罰協議只涉及罪名和刑期，不涉及賭資金額和非法獲利金額。F的上訴狀針對的僅僅是賭資金額和非法獲利金額。F提起上訴沒有違反認罪認罰協議。F一審判決后提起上訴是法律賦予他的訴權，不會因為一審認罪認罰就被剝奪。且提起上訴是事后行為，提出了具體的理由，不能回過頭來認定F“無理由提出上訴”，進而論定F一審未認罪認罰或不符合認罪認罰從寬的規定。

3.一審判決的罰金刑合法、適當，沒有畸輕，應予維持

一審判決認定非法獲利金額4.99億，但這是毛利潤、總收入，本案被告人實際到手的凈利潤根據抗訴書為2.2億左右。在本案還有很多同案犯尚未到案的情況下，一審判決已經判決向F等三人追繳全部違法所得。一審判決確定的追繳金額已經遠遠超出了F等人的履行能力。此種情況下，一審判決并處F300萬元罰金已經足以起到“最大限度剝奪被告人再犯能力的目的”。不能僅僅看罰金數額，還要把追繳金額和罰金數額連起來看。如果按照抗訴書，將追繳金額提升至11億元，還繼續提高罰金，勢必導致判決在客觀上根本無法執行到位。判決是為了執行，如果生效的判決根本無法執行，那么判決的公信力必將大打折扣。因此即便從判決的可執行性角度，也不應采信抗訴意見、提高罰金刑。

4.柬埔寨的300萬美元和案發時銀行賬戶上3000萬左右資金應當視為已追繳金額，從需要繼續追繳的金額中扣除

面對辯護人質疑，二審檢察員當庭表示，警方確實在柬埔寨扣押了F300萬美元，但沒有帶回國。案發時銀行賬戶上3000萬左右資金，但公安機關沒有采取扣押措施。既然是違法所得，公安機關應當依職權扣押、凍結，不需要征得卡主同意。上述資金未能到案完全是偵查人員的工作失誤導致，應當將相應金額從追繳金額中扣除，不應當由被告人承擔不利后果。

綜上：檢察機關的抗訴意見不能成立，應予駁回?？紤]到F在二審審理期間具有立功情節，懇請貴院在一審量刑基礎上適當下調刑期。同時，考慮到本案還有許多同案犯沒有到案、F個人實際所得遠低于大巨人賭博網站的總體獲利，懇請法院改判按照F的個人實際獲利金額對其進行追繳。