李明真律師有效辯護，涉嫌非法經營罪當事人被取保候審

近日，由北京市京都律師事務所李明真律師辯護的一起涉嫌非法經營罪案當事人37天被取保候審。案件起因是當事人在某電商平臺售賣不含煙堿的“電子煙”，因平臺大數據檢測出有“電子煙”、“霧化”等評論字樣疑似無證經營煙草專賣品，最終以涉嫌非法經營罪將當事人刑事立案并拘留。

一、辯護綱要

案情本身不復雜，但因涉及不含煙堿電子煙的法律定性、“違反國家規定”的范疇、主觀是否明知等爭議問題，故辯護人抽絲剝繭，不僅從“違反國家規定”的規制范疇入手，論證“煙草專賣品”的范圍在上位法沒有修改的情況下，刑事規制范圍不應被擴大；而且重點論證涉案產品的法律性質非電子煙（不含煙堿），雖然不含煙堿的電子煙被納入電子煙監管體系、屬國家專營專賣品，但涉案產品無論從成分、用途、構造原理多方面都和不含煙堿的電子煙有本質區別，不應認定為電子煙范疇。另外，主觀是否具有明知性也是本案一大辯護突破口：行為人從生產商家合法獲得銷售授權，且有證據證明在成為代理商之前行為人已經嚴格考察生產企業，履行完畢注意義務；代理過程中也從未被告知產品任何問題，雖然在第三方購物平臺有處罰記錄但經過申訴后平臺官方客服又否定違禁品性質，故行為人不可能明知代理產品的非法性。辯護人從上述幾個維度多方論證力爭出罪，應首先變更強制措施為取保候審，最終行為人終獲自由！

二、銷售不含煙堿的電子煙何以涉非法經營罪？——出罪與入罪

（一）前提——剖析“國家規定”的含義，應嚴格依據罪刑法定原則

根據《刑法》第225條規定，非法經營罪的成立以“違反國家規定”為前提，且需涉及專營專賣或限制買賣物品。《刑法》第96條明確規定，“違反國家規定”僅指違反全國人大及其常委會制定的法律、國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，‘國務院規定的行政措施’應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的‘國家規定’：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。二、各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的‘違反國家規定’的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對于規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為‘違反國家規定’。對被告人的行為是否‘違反國家規定’存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示......”。

上述界定從立法根源上排除了部門規章、地方性法規及國家標準的“入罪資格”。最高人民檢察院明確指出，將位階較低的技術標準作為入罪依據，會“大大增加非法經營行為的入罪風險”，違背罪刑法定原則。

需要重點注意的是：全國人大常委會制定的《煙草專賣法》和國務院制定頒布的《煙草專賣法實施條例》（簡稱《條例》）以及相關司法解釋是目前我國在煙草行業領域的“國家規定”，《條例》2023年新修訂后，規定電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關規定執行。但目前《煙草專賣法》及其實施條例、司法解釋仍未將“不含煙堿的電子設備”列入專賣品目錄。雖然2022年國家煙草專賣局制定的《電子煙管理辦法》（一般規范性文件，效力低于部門規章）規定電子煙產品應當符合電子煙強制性國家標準。國家市場監督管理總局、中國國家標準化管理委員會（國務院直屬機構）制定的《電子煙》國標（GB 41700-2022）（低于行政法規，屬“部門層面技術標準”）規定電子煙是“用于產生氣溶膠供人抽吸等的電子傳送系統”，將不含煙堿的電子煙納入電子煙定義范圍。還要求“霧化物應含有煙堿”（即禁止不含煙堿電子煙銷售）；2024年4月3日，國家煙草專賣局印發《關于新型電子煙產品適用法律問題的批復》（簡稱《批復》）（低于行政法規，規范性文件）明確不含煙堿成分，全部或部分霧化為氣溶膠供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等的產品，依照電子煙的規定管理。

但細看上述《電子煙管理辦法》、《電子煙》國標、《批復》的效力，都不屬于《刑法》第九十六條規定的“國家規定”范圍。因為煙草局作出的行政規范性文件，效力層級遠低于行政法規，部門規章，只能是用于指導下級煙草行政機關執法。而國標性質為“技術支撐”而非“法律規范”：《中華人民共和國標準化法》僅規定強制性國標“必須執行”但非“法律規范”，但明確其即便《電子煙》國標（GB 41700-2022）要求“霧化物應含有煙堿”（即禁止不含煙堿電子煙銷售），該要求也僅屬行政監管層面的技術門檻，而非刑法意義上的“國家規定”。

而“國家規定”關于傳統煙草制品和電子煙等新型煙草制品的規定十分明確，核心標準就是以煙葉（煙堿、尼古丁）為原料制造的產品才能被認定為煙草制品，納入煙草專賣品監管；其他不含煙堿的產品不是煙草制品，不能按煙草專賣品對待，無論它表面上是否有電子煙的稱呼。如果要進行刑事規制，必須修改《煙草專賣法》。而且國家煙草專賣品于2023年12月30日發布的《關于有關涉煙新產品適用法律問題的批復》（國煙法〔2023〕166號）也堅持了電子煙產品應當含煙堿（尼古丁）的原則，且這些產品應當按照電子煙產品中的霧化物管理，因為霧化物按照國家強制標準要求應含有煙堿。

雖然2025年12月12日國務院辦公廳發布了《關于全鏈條打擊涉煙違法犯罪活動的意見》（國辦發〔2025〕44號）可以作為認定刑事違法的根據，但辯護人認為：在此行政規范性文件發布前的行為無任何刑事違法判罰依據，尤其在上位法《煙草專賣法》以及實施條例沒有修改電子煙的含義、即沒有明確規定“不含煙堿……等按照電子煙管理”的情況下，則依據罪刑法定原則，不應認定行為人的行為“違反國家規定”。

（二）深挖產品定性：并非所有不含煙堿的都是電子煙

是否含有煙堿不是判斷電子煙的唯一要件，關鍵要看以下幾個因素：

1.有電子加熱霧化機制：通過電池供電、加熱元件（發熱絲/陶瓷芯）將霧化物轉化為可吸入氣溶膠。

2.構造：有具備煙桿（主機）、霧化器/煙彈、吸嘴等典型電子煙結構；

3.使用方式：供人抽吸、吸吮、鼻吸等吸入式使用；

4.成分：主要為丙三醇、丙二醇。

5.功能：主打吸入式消費、替煙、解癮、社交等。

具體本案中，行為人銷售的產品并不具有上述特征：

從成分看：主要成分是薄荷腦原料藥。

從構造看：行為人在代理前進行考察時，生產方人員明確當其面將產品蓋子扣開直接喝了里邊液體，并一再強調可以喝，且產品包裝載明可以開蓋即食，是藥食同源飲料而非煙草制品。這一直接喝的構造與電子煙所要求的具有“抽、吸”等而非“喝”的核心構造具有明顯區別。

從用途上看：案涉產品《檢測報告》和銷售第三方平臺上架的產品描述說明，案涉產品是具有提神醒腦等，是藥食同源的植物霧化飲料，是有益人體健康，而非讓人產生上癮依賴的所謂“電子煙”這一煙類物質核心作用。

故辯護人從上述幾個核心因素重點剖析論證，案涉產品與“電子煙”這一核心屬性完全不同。

（三）論證事前、事中、事后三個階段，否定主觀明知

辯護人從行為人事前充分考察、事中無知情機會、事后無違法提示三個方面充分論證行為人主觀無任何違法性認識。本案辯護人在跟辦案人員溝通的時候，對方也重點關注并詢問的是明知性方面的證據。辯護人結合會見內容，提交詳實的可以證明無明知的關鍵性材料提交辦案機關，最終為當事人申請變更強制措施提供了有力依據。

三、合法經營邊界

（一）取得煙草專賣/批發/生產許可證

根據《電子煙管理辦法》等相關規定：從事電子煙零售、生產、批發等業務，應當經煙草專賣行政主管部門批準并取得相關煙草許可證。如若從事電子煙零售業務，則可以向經營場所所在地的地市級、縣級煙草專賣局申請煙草專賣零售許可證，且許可范圍必須明確標注電子煙零售（原有煙草證需變更范圍新增電子煙）。

同時根據《電子煙管理辦法》第18條規定，還需具備有與經營相適應的資金；有與住所相獨立的固定經營場所；符合當地電子煙零售點合理布局要求；不在中小學、幼兒園、特殊教育學校等周邊禁售區；滿足煙草局規定的其他條件。

（二）產品合規

無論是否含煙堿，銷售電子煙都要符合第一部分提及關于電子煙法規規制的產品：有煙草口味、產品有電子煙追溯碼、從全國電子煙交易管理平臺進貨等。

（三）嚴格區分合格電子煙和“偽劣電子煙”——刑法中的“偽劣產品”應回歸到質量和使用性能中來

實踐案例中很多會出現因不含煙堿被煙草部門鑒定為偽劣電子煙，但要嚴格進行區分，最高人民法院司法解釋明確，刑法意義上的“不合格產品”需不符合《產品質量法》第二十六條第二款規定的“保障人體健康和人身、財產安全”等質量要求，而偽劣電子煙的認定需重點檢測煙堿、有毒添加劑等危害健康的成分，僅煙堿缺失不足以成立。

但經營者在合規經營過程中，也要關注產品質量問題，避免觸發其他罪名。

四、結語

銷售不含煙堿電子煙涉刑，本質是行政監管擴大化與刑事罪刑法定原則的沖突，但對從業者而言，合法經營仍是王道，不含煙堿、調味電子煙等產品無論是否含煙堿，只要是電子煙屬性，均屬禁售范疇，仍要合規經營，尋求專業人士幫助，方能行穩致遠！

李明真，北京市京都律師事務所律師，中國政法大學法律博士研究生，西北政法大學法律碩士，中國刑法學研究會會員，北京市監察法學會會員，京都食品藥品法律研究中心研究員。李明真律師 2018 年加入京都律師事務所，以辦理刑事辯護業務、刑事控告、刑民交叉業務見長，尤其在經濟犯罪、職務犯罪、網絡犯罪、知識產權犯罪領域頗有研究。參與多起貪污賄賂犯罪、企業高管職務侵占案、非法吸收公眾存款案、虛開增值稅專用發票案、詐騙案、合同詐騙案、高利轉貸案、挪用資金案、掩飾、隱瞞犯罪所得罪、假冒注冊商標罪、銷售非法制造的注冊商標標識等案，并取得良好效果。同時在財產刑領域、刑事執行程序、申訴程序、刑民交叉領域也頗有研究，有多起案例為當事人挽回財產損失，在《中國商報》《中國律師》等期刊雜志發表專業文章，積累了大量刑民交叉及非訴實踐經驗。