方流芳：我為何反對法典化立法

本文由余則誠根據(jù)方流芳教授若干公開發(fā)言整理

唱反調(diào)的教授

方流芳教授是中國民商法學(xué)界的一位大神級存在。比起他的那位同門，他要低調(diào)太多了。然而，這并不妨礙學(xué)界眾人對他的推崇和尊重——凡是拜讀過方老師著述篇章的人，都會在內(nèi)心油然而生一種推崇和尊重，這與權(quán)力和地位無關(guān)，而純粹是一種對于真學(xué)術(shù)和大學(xué)者的欣賞和感佩。

在中國的民法典立法這件事上，方老師一直保持著一份學(xué)者的冷靜，甚至堅(jiān)持在唱反調(diào)，認(rèn)為：中國按照Pandects模式（民法法典化的傳統(tǒng)思路）制定民法典是一個錯誤。

在之于中國民法典的一種期待與鼓噪聲中，他的聲音顯得有些另類，他的身影顯得有點(diǎn)孤獨(dú)。

時代喧囂，而方流芳，卻始終保持著難得的清醒。

為什么反對？

對于中國的民法典立法，方流芳在不同場合陸續(xù)提出了他的看法，其中很多都堪稱精辟。

談到中國要不要制定民法典時，方老師一針見血：“中國要不要制定民法典，這根本就不是一個法律問題，而是一個政治見識問題，但民法教授憋不住爭當(dāng)“民法之父”的怪念頭，一片瓦釜雷鳴的鼓噪隨之而起。” 更何況，過往近四十年的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，即使沒有民法典，中國也實(shí)現(xiàn)了“全球最為迅速的經(jīng)濟(jì)增長和較為安定的社會結(jié)構(gòu)”。

他尖銳的指出，現(xiàn)在所進(jìn)行的民法典立法是一種最為無厘頭的法律“全盤西化”：語詞、語法和結(jié)構(gòu)不僅是西方的，而且是經(jīng)過日本咀嚼、吞咽之后反芻出來的——顯而易見，這是一種“知識上的殖民”（所謂幾代中國人的“民法典之夢”，從知識社會學(xué)上考察，最初就是來自于日本人的催眠術(shù)和大忽悠）——這其中有太多中國人自己的自以為是和先入為主了：

“中國在21世紀(jì)再次重復(fù)「民法法典化」的實(shí)踐，實(shí)際上就是歐陸法治文明的輸出對中國產(chǎn)生了先入為主的支配力，這種支配力隨著法學(xué)院的知識傳授，隨著法學(xué)著述的傳播，隨著一代代法律精英追本溯源的知識尋根，已經(jīng)被固化。

在中國法律精英的話語里，「我們是大陸法系」已經(jīng)成為一種關(guān)于身分意識的表達(dá)，無人爭辯、無人懷疑，甚至沒有人想到：沒有一個認(rèn)真的大陸法系的法律專家會把中國法律看作它們的家庭成員。

當(dāng)我們講「民法法典化」的時候，實(shí)際上已經(jīng)接受了很多的前見、假設(shè)，而且省略了對于前見和假設(shè)的追問、檢驗(yàn)。”

方流芳直言，中國的民法典立法刻意模仿19世紀(jì)的德國，這簡直是莫名其妙：

在中國斷斷續(xù)續(xù)炒作了一個世紀(jì)的“民法法典化”，是指歐洲人在十九世紀(jì)模仿六世紀(jì)羅馬法的"學(xué)說匯纂"，把民事法律分為五編（人、債、物、親屬、繼承）。這是一種法律百科全書式的匯編方式，移用作為法律編寫模式，絕對屬于不開眼界：1.它的初始模板“學(xué)說匯纂”是一鍋大雜燴，真假混雜，編輯技術(shù)比中國任何一個朝代的法律都差很遠(yuǎn); 2. 五編制來自羅馬注釋法學(xué)派，他們的民法講義是按照五編制編寫的，這樣的分類最初只是為了忽悠學(xué)生；3. 債、物割裂的兩分法在觀念上是形而上學(xué)，在現(xiàn)實(shí)中是強(qiáng)迫人民削足適履。值得一提的是，意大利人在“學(xué)說匯纂”問世之后不久就拋棄了這種模式。

一個國家制定無用的法律，并沒有什么奇怪，但中國模仿19世紀(jì)的法國、德國，重演“民法法典化”，這就比留辮子、穿馬褂的真人秀更讓人感到莫名其妙了。

對于“法典化”的實(shí)質(zhì)和局限，方老師也有獨(dú)到而犀利的見解：

“ 什么是法典化？ 現(xiàn)代意義上的法典化是按照一定分類標(biāo)準(zhǔn)和編輯方法把一個國家眾多單行法匯集在一起，一個單行法和相關(guān)行政命令就是一個分類，某一類法律的增刪、修訂只能在一個分類中顯現(xiàn)。 法典化意味著： 公民和組織應(yīng)當(dāng)遵循的一切規(guī)范只能納入唯一的法典，法典之外沒有法律——在此意義上，中國的法典化尚未起步。

法典化自稱能統(tǒng)一法律，這一說法是經(jīng)不起推敲的。 法典的內(nèi)容無非是新法和現(xiàn)存法，但是，新法可根據(jù)需要隨時頒布，無須在某一時間集中頒布，囊括到一部法典之中，所以，民法典不涉及新法，只能是現(xiàn)存法的匯編。 然而，法律匯編在傳統(tǒng)上就是私人機(jī)構(gòu)（而不是立法機(jī)關(guān)）的事。

法典化自稱能為未來的每一個案件提供答案。 但是，略知司法審判的人都會看到： 個案的變化無窮無盡，法典始料不及的事層出不窮。 認(rèn)為法典能限制法官的裁量權(quán)也是沒有根據(jù)的，法官會受法典之外的因素的影響而作出裁決，然后，到法典中尋找判決理由。 法典是人為制造的文本，不是真正的法律淵源，當(dāng)人們注意力被吸引到文本之后，真正的法律淵源受到了冷落，在黑暗中陷入了困頓。 ”

余聲繞梁

時代總是喧囂的，而似是而非的“偉大法典”之夢一旦被鼓吹起來，事實(shí)上就沒有什么道理可講了。盡管很多人對于方流芳教授的很多觀點(diǎn)都表示無力反駁，但這一點(diǎn)殘存的理智還是無法抵抗“制定一部我們自己的偉大民法典”這一獨(dú)特的事功誘惑。

時間來到了2026年，又一部以“法典”命名的法律即將誕生，更多的法典也在路上。在一片期待與鼓噪聲中，重溫方流芳教授獨(dú)特深刻而犀利敏覺的話語，可以提神，更可以給發(fā)熱的頭腦降溫。

ANYWAY，不從眾，不茍同，向孤獨(dú)而清醒的方老師，致敬。