談談科研人員脫離事業單位創業與貪污罪

本世紀以來，黨中央和國務院持續深化事業的單位改革，強化事業單位公益屬性，要求“事企分開”，破除事業單位的“逐利機制”。同時，黨中央鼓勵事業單位技術人員兼職創業和離崗創業。在這樣的政策背景下，科研事業單位中的技術“大拿”在2017年以后帶著職務技術科技成果離崗創業、兼職創業的不在少數。甚至有的已經上市成功。
對于兼職創業或者離崗創業的技術人員來說，如果創業失敗，“鎩羽而歸”，也就不會存在本文所探討的刑事風險：原科研單位已經按照市場評估職務技術成果，技術人員和原單位領導同事另行成立新公司，原科研單位與該類新公司按照公允價格簽訂技術許可使用合同，有償許可使用技術從事生產經營，獲取了大額利潤后，被監察機關以獲利本應歸屬于原科研單位為由，按照貪污本應歸屬于原科研單位生產經營利潤調查后移送司法。
似乎當下，只要借助體制內的各種力量經營，例如職權、壟斷地位、技術優勢，成功盈利的，成功的代價就是被認定為貪污等職務犯罪的刑事風險；失敗虧損的，未嘗不是一種“安全著陸”，虧損的情況并不會被追究刑事責任。
不得不說，這樣的辦案思路，完全脫離時代背景，尤其是黨中央的決策部署，既在法律上站不住腳，更在政治上站不住腳。無法取得良好的法律效果、政治效果、社會效果。

一、回到黨中央的決策部署，2011年以來，黨中央已經徹底否定了事業單位可以直接經商辦企業

2011年，中共中央、國務院發布《中共中央、國務院關于分類推進事業單位改革的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），開啟了黨中央長達十余年的深化事業單位改革的決策部署。
《指導意見》第二部分“改革的指導思想、基本原則和總體目標”中，明確提出“按照政事分開、事企分開和管辦分離的要求，以促進公益事業發展為目的，以科學分類為基礎，以深化體制機制改革為核心，總體設計、分類指導、因地制宜、先行試點、穩步推進，進一步增強事業單位活力，不斷滿足人民群眾和經濟社會發展對公益服務的需求”。第三部分“科學劃分事業單位類別”中，指出“在清理規范基礎上，按照社會功能將現有事業單位劃分為承擔行政職能、從事生產經營活動和從事公益服務三個類別。對承擔行政職能的，逐步將其行政職能劃歸行政機構或轉為行政機構；對從事生產經營活動的，逐步將其轉為企業；對從事公益服務的，繼續將其保留在事業單位序列、強化其公益屬性”；第五部進一步提出推進從事生產經營活動事業單位轉企改制。
十八大以后，新時代事業單位改革持續深化。習近平同志在黨的十九大報告中強調，深化事業單位改革，強化公益屬性，推進政事分開、事企分開、管辦分離。2018年2月28日，黨的十九屆三中全會審議通過《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》（以下簡稱《決定》），進一步提出“加快推進事業單位改革。黨政群所屬事業單位是提供公共服務的重要力量。全面推進承擔行政職能的事業單位改革，理順政事關系，實現政事分開，不再設立承擔行政職能的事業單位。加大從事經營活動事業單位改革力度，推進事企分開。區分情況實施公益類事業單位改革，面向社會提供公益服務的事業單位，理順同主管部門的關系，逐步推進管辦分離，強化公益屬性，破除逐利機制”。

二、2018年以后，各省市自治區黨委落實黨中央決策部署，下發的文件均要求公益類事業單位一律不得從事面向市場取得競爭性收入

2018年3月，某省委辦公廳印發《深化事業單位機構改革實施意見》，規定公益一類、二類事業單位一律不得從事面向市場的競爭性業務并取得競爭性經營收入。明確“對公益類事業單位從事的競爭性業務及收入進行清理規范。公益類事業單位一律不得從事面向市場的競爭性業務并取得競爭性經營收入，其按規定和標準收取的經營性事業收入原則上納入單位預算管理。以競爭性經營收入為主且無法剝離的，一律不再保留公益類類別。對開展競爭性生產經營活動或具有較強生產經營能力的公益類事業單位推進市場化改革，將其納入從事生產經營活動事業單位改革范圍，按照《從事生產經營活動事業單位改革的實施意見》規定推進轉制。”
同期，也均會明確“事業單位專業技術人員離崗創業按照國家支持鼓勵事業單位專業技術人員創新創業和我省專業技術人員離崗創業的有關政策規定執行”。
也就是說，科研事業單位已經被明確鑒定為公益類事業單位的前提下，科研事業單位的技術團隊已經不能繼續在原單位面向市場經營，必須通過團隊離崗創業、兼職創業或單位科技成果轉化等方式實現。
三、技術團隊另行創業，創業團隊獲取的收益不是貪污

第一，原科研事業單位不能成為生產經營主體，也就沒有所謂的能夠歸屬于本單位的“應得利益”“預期收益”等貪污對象。
2018年以后，《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》中進一步明確事企分開、管辦分離、強化事業單位的公益屬性，破除逐利機制。將技術團隊使用原單位技術進行經營獲取的收益認定應由該科研事業單位所有，顯然已經與黨中央的決策部署相違背。
第二，也不能憑空捏造出一個所謂的由原科研事業單位百分之百控股的國有企業所有應得收益。
這類案件中，我們幾乎毫無懸念的會看到一份來自原單位的《情況說明》。這類《情況說明》不出意料地會指出，“雖然我單位系公益類事業單位不能直接從事競爭性業務，需要通過剝離競爭性業務保留公益類類別，但原本我單位應當成立100%控股的國有公司從事相關業務”。這樣的《情況說明》既是對黨中央決策部署的誤讀；否定了科研人員原本能夠自主創業；是一種近乎執拗且背離激發社會創造力和活力的“大鍋飯”思維的逆流。
如果剝離競爭性業務就是要求將事業單位經營活動以成立100%控股的國有公司繼續經商辦企業，如何破除逐利機制，如何解決“公益與市場不分、事業市場‘兩頭占’等問題”，進而強化事業單位的公益屬性？
更為重要的，技術團隊被改制成為原科研單位100%控股的國有企業，技術團隊沒有一點股份，既不能參與公司經營決策、也不能獲取股權收益，怎么能調動得了他們的積極性？在當前市場經濟體制下，他們怎么可能同意？也就是說，即便原單位有心違背黨和國家決策部署成立100%控股企業，技術團隊不同意也是無法實現的。“大鍋飯”“合作社”那個特定的歷史時期已經結束，黨和國家已經將社會主義市場經濟體制作為基本經濟制度，調動人的積極性和創造性是這項經濟制度更底層的邏輯。
《人力資源和社會保障部關于支持和鼓勵事業單位專業技術人員創新創業的指導意見》（人社部規〔2017〕4號）“支持和鼓勵事業單位專業技術人員兼職創新或者在職創辦企業 支持和鼓勵事業單位專業技術人員到與本單位業務領域相近企業、科研機構、高校、社會組織等兼職，或者利用與本人從事專業相關的創業項目在職創辦企業，是鼓勵事業單位專業技術人員合理利用時間，挖掘創新潛力的重要舉措，有助于推動科技成果加快向現實生產力轉化”。
怎么能夠得出一個黨和國家一方面在鼓勵事業單位技術人員兼職創業、離崗創業；一方面這些技術人員又只能待在原單位百分百控股的國有企業？

四、“簽訂技術許可合同，許可他人使用科技成果”屬于合法的技術轉讓形式，雙方簽署技術秘密允許使用的合同的，應當按照合同來認定各自所得

如果技術團隊不打招呼就“另起爐灶、重新開張”，使用了原單位的技術秘密、專利等的，顯然屬于侵犯了原單位的知識產權。侵犯知識產權的情況，涉及到的就是賠償原單位因侵犯知識產權造成的損失，但這并不意味著全部經營所得均歸原單位。
這類案件往往新公司與原單位之間簽訂了限定期限的技術秘密、專利等使用許可合同。原本根據知識產權法律規定，這樣的許可只要價格合理，應當合法有效。原單位獲取技術許可使用費后，就不能再向新公司主張經營所得。甚至原單位也是完全可以繼續違規（違反黨和國家“事企分開”的決策部署）經營相關技術產品謀利。在這種情況下，技術人員在新企業生存經營所得，無論如何不可能構成貪污原單位國有資產。

丁慧敏律師，北京大成律師事務所合伙人，清華大學刑法學博士。清華大學法學院博士生論壇學術委員，廈門大學法學院法律碩士畢業論文評審專家、課外指導老師，天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員，北京中醫藥大學醫藥衛生法學專業研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。協助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環球法律評論》《現代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學核心期刊發表論文多篇；曾辦理廳局級干部職務犯罪案件五十余起，多起案件取得了數額核減、量刑遠低于量刑建議的辯護效果；辦理內幕交易、集資詐騙、合同詐騙、非法經營、職務侵占、挪用資金、非公受賄等多起案件，取得了無罪、罪輕等辯護效果。