鄧學平|辯護成功！濫用職權(quán)罪不成立，行賄罪變更為單位行賄罪

按：當事人系一家民營企業(yè)實控人。檢方指控其在獲悉某處荒廢校舍會被拆遷的情況下，提前購入該建筑并將其改造為商業(yè)餐飲用途。后該建筑按照商業(yè)用途獲取拆遷補償，給國家造成逾千萬元的損失。本人在法院環(huán)節(jié)介入辯護，收集了十余份證據(jù)并建議檢方變更起訴。檢方部分采納建議，將法定刑十年以上的行賄罪變更為法定刑五年以下的單位行賄罪。針對濫用職權(quán)罪，經(jīng)當庭無罪辯護后法院判決該罪不成立。法院最終僅以單位行賄罪判處當事人六個月有期徒刑。此案的庭前辯護和庭審辯護均取得了巨大成功。現(xiàn)將庭前辯護意見簡化處理后予以公開發(fā)布。

Z市R區(qū)人民法院：

起訴書指控的內(nèi)容無論在事實還是法律定性方面，都存在重大的錯誤。我們認為：（1）H不是國家機關(guān)工作人員，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪；（2）H的行為是代表公司的職務(wù)行為，如果有行賄也應(yīng)該是單位行賄而非個人行賄；（3）起訴指控H向Z行賄的事實不成立，即便成立，也不構(gòu)成行賄犯罪；（4）拆遷主體交投公司愿意給H多少拆遷補償不是H所能決定，所謂的國家損失并非H造成，與H的行為無關(guān)。現(xiàn)簡要發(fā)表庭前辯護意見，懇請貴院重視并建議檢察機關(guān)變更起訴。

1.H不是國家機關(guān)工作人員，與Z也不存在事前和事中的犯意聯(lián)絡(luò)，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪是否存在有效的證據(jù)載體

眾所周知，濫用職權(quán)罪是身份犯，必須是國家機關(guān)工作人員才能構(gòu)成。即便根據(jù)2002年第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議通過的《解釋》所羅列的情況，H也不符合。H不屬于“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員”中的任何一種情形。H作為一個民營企業(yè)家，只是平頭百姓，不可能單獨構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

Z作為國有控股企業(yè)的工作人員，其是否符合瀆職罪的主體身份同樣存在重大爭議。退一萬步說，即便Z符合瀆職罪主體身份，那么在H沒有與Z進行任何犯意聯(lián)絡(luò)、沒有共同實施任何犯罪行為的情況下，也不能追究H濫用職權(quán)罪的責任。

拆遷主體之間就拆遷補償方案進行討價還價的行為是再正常不過的市場交易行為。公司作為被拆遷方，完全有權(quán)提出報價。H代表公司，其單方提出的任何要價都是正常談判的一部分，是否同意的選擇權(quán)與決定權(quán)不在H手上。決定拆遷款補償多少的恰恰是包括社區(qū)、交投公司等在內(nèi)的拆遷主體。

本案中，最終的補償價格是拆遷主體首先提出來，H只是被動同意。而且H是在他的要價之下同意的，意味著H已經(jīng)做出了讓步和妥協(xié)。H主觀上確實將涉案房屋用作了商業(yè)經(jīng)營，至于是否符合“經(jīng)營用房”的認定標準，由拆遷方依法進行認定和評估。辯方提交的證據(jù)包括聊天記錄足以證明，H與Z的溝通只是被拆遷方與拆遷方之間的正常互動。H當然要千方百計最大化自身權(quán)益，Z根據(jù)當時的政策形勢獨立自主的進行決策。沒有任何證據(jù)證明，H在房屋的認定、評估和補償金額等方面參與了決策或發(fā)揮了不當影響。

2.H是公司負責人，其行為是代表公司的履職行為。如果存在行賄也應(yīng)該是單位行賄

H是公司的大股東和實際控制人。但公司并非只有H一個股東，還有其他數(shù)位獨立的股東。公司成立以來持續(xù)、穩(wěn)健經(jīng)營，有多個經(jīng)營項目和穩(wěn)定的收入來源，高峰期有數(shù)百名員工。因此，公司有其獨立的人格和獨立的利益。不能把H個人與公司簡單的錯誤混同，二者的法律責任應(yīng)當各自獨立承擔。

本案中，涉案土地及房屋系以公司名義購買，登記在公司名下。根據(jù)辯護人提供的銀行流水及財務(wù)資料，動遷補償款絕大部分都進入了公司賬戶。少部分雖然直接打進了H個人賬戶，但日后也都用于了公司支出，并未被H私吞私用。H雖然系以個人名義去洽談動遷補償事宜，但相關(guān)動遷工作人員均證實他們明知H是代表公司而非其個人。

很明顯，無論從意志歸屬、資金歸屬、名義歸屬和利益均屬的角度，H都是職務(wù)行為而非個人行為。如果檢方指控的行賄事實成立，那么最多也只是單位行賄而非H個人行賄。

3.不能排除偵查機關(guān)存在非法取證的可能性，H的供述不能作為定罪的根據(jù)，指控的部分行賄事實不能成立

根據(jù)H的自書材料，偵查機關(guān)疑似存在嚴重的刑訊逼供、騙供誘供行為。偵查機關(guān)要求H“挑擔子”，根據(jù)其他人特別是Z的供述對H進行誘導，人為的將各自的口供往一起靠。本案看似互相印證的口供，其實背后都來源于同一份口供；看似存在一個完整的證據(jù)體系，其實背后不過是一份孤證。孤立的言詞證據(jù)不能定案，非法證據(jù)不能定案，本案起訴指控H向Z、D行賄都缺乏充分的證據(jù)證明。

更重要的是，起訴書指控H向Z行賄X萬元，屬于片面收集證據(jù)導致的事實認定錯誤。辯護人提交的證據(jù)以鐵的事實證明Z和H之間存在正常的人情往來。在H小孩結(jié)婚、生子以及過年過節(jié)時，Z都給H包了紅包。且紅包總額跟X相差無幾，基本持平。退一萬步，即便認定H給Z送了X萬元，彼時涉案房屋動遷補償也早已經(jīng)履行完畢長達數(shù)年，該X萬元與房屋動遷補償也沒有任何關(guān)系。現(xiàn)有證據(jù)不能證明公司及H對Z有行賄行為，不能證明公司及H有謀取“不正當利益”的主觀故意，依法不能認定存在行賄犯罪行為。

綜上：檢方起訴指控存在明顯錯誤。辯方提供的證據(jù)對于本案定性至關(guān)重要。本律師也會給檢察機關(guān)撰寫簡要的法律意見，建議其變更起訴。若能秉持實事求是的原則，辯護人愿意在去掉濫用職權(quán)罪、將行賄罪變更為單位行賄罪的基礎(chǔ)上，盡力做當事人工作促成本案案結(jié)事了、達至各方共贏！