辦理河南呂奕案之五：總結

小洞天金礦案，是我做律師后接的第一個案子。回頭翻翻這三年做過的案子，這個案子并不算大，頂多排個中等偏下。之所以寫這個案子，主要是因為代表性和示范性都很強。這個案子，既用了刑事訴訟，又用了民事訴訟，兩個訴訟又都走遍了中院、高院和最高法院三級法院，用遍了所有訴訟程序。可以說是，一個案子，用盡了訴訟法。辦這么一個案子，接觸的司法程序多；寫這么一個案子，可以用來說理的地方多。

系列稿子寫出來后，不少當事人打電話到律所，請我接下他們的案子。我沒有給他們回電話，并讓助理拔下了律所電話線。不再接涉村鎮銀行的案子，是因為不想給他們造成二次傷害。“呂奕攜款潛逃了，沒錢，沒法從根子上解決問題。靠訴訟，只會浪費你們的訴訟費和律師費。”

我走過了多個中央部門、經歷了多個職業，還曾兩次到地方掛職鍛煉。我認為，這些履歷提供的不是光環，而是視角：可以讓我更全面的觀察司法、更客觀的描述實踐。如今做了律師，對實踐的了解也就更豐富了。就此，我可以說，對小洞天金礦案的總結，既是我作為參與者對個案的體會，更是我作為旁觀者對司法的觀察。

總的體會，有幾個方面：

一是，律師的職能定位是什么？

寫這個問題前，我必須講個笑話，并顯白一個。同時，為了縮減篇幅，笑話和顯白，我只各來一個。

我們幾個男同學有個小群，群內群魔亂舞、歡聲笑語不斷。我沒事兒的時候，喜歡刷抖音。看到幾個美女合唱的視頻，我都會轉到群里。并說：“兄弟們，喜歡哪個！”得到最多的回復是：“成年人的世界，不做選擇題。我全要！”

“全要”當個玩笑開開還行，若放到利益爭奪的實踐中，“全要”不僅要不到，還很可能會“全失”。

這是個用來說理的笑話。

用來顯白的說理是：

黨的十八大以來，司法改革的力度前所未有。從外界看，就是“員額制”、“終身負責”、“巡回法庭”等各項改革措施陸續落地。從內部看，都曾經有過中央司改文件“文來文往”，反復征求意見、不斷修改完善的過程。

記得有次，中政委轉立法機關征求意見的一個稿子中寫到：“公安、檢察院、法院與刑罰執行機關相互配合、相互制約和相互監督”。我們認為，刑罰執行機關的職責就是執行。刑訴法所有規定、設計的所有程序中，不包含刑罰執行機關對其他三機關的監督制約。并擬據此提出修改完善意見。后來，有觀點提出，十八屆四中全會的決定中，出現了“刑罰執行機關相互配合、制約和監督”的表述。才就此作罷。

顯白這段，主要是想講，刑罰執行機關，也就是監獄，作為國家機關，也還都有個職能定位的問題。

更何況律師？

我曾寫過“翻爛刑事訴訟法，律師的職能定位就是提出意見”。實際上，翻爛刑事、民事、行政三大訴訟法，都是如此。不僅中國的如此，外國的也是這樣。

律師代表的是私權，沒拿著公檢法的公章，更沒揣著看守所和監獄的鑰匙。提出意見是唯一發揮作用的途徑。這是法律的規定，也是各方應有的認識和共識。

這樣講，可能不夠鼓舞和鼓惑人心，也可能遭人詬病和批評。但舉一個相反的例子，就會一目了然：自封的刑辯天團不是正在鄭州演戲嗎？你現在去讓他們把判決書寫好、蓋上公章，把人放出來。你看他們能不能做到？

二是，律師該怎么提出意見？

與檢察官交流，他們總會說：“我們從我們的角度提出意見，你們從你們的角度提出意見。”與律師交流，也總遇到這種說法：“我們作為律師，要從哪個角度提出意見。”

隱藏的意思是：檢察官該從追訴犯罪的角度說話，律師該從無罪和罪輕的角度說話。

這看著沒毛病，實際問題很大。刑訴法沒有規定，“角色不同，就可以說相反的話”。反而規定了“以法律為依據，以事實為基礎”的基本原則。

無論是誰，都該從正確解釋法律和準確認定事實的角度說話。

這樣講，太抽象，我舉兩個例子：

一是，非法行醫的案子。我們辦了一個無證“中醫”非法行醫的案子。這個家伙，自學成才、會點醫術。案卷材料中顯示：有的病人，他治好了；有的病人，反倒越治越差。

如果按照非法行醫偵查，就要對藥品進行鑒定，認定“足以危害人體健康”才構成犯罪。公安偵查圖省事，“無證行醫就是冒充醫生的騙”，按詐騙罪辦的。

我給助理說，把案卷材料中幾個病人的證言拉出來，提供給法院。助理弄完給我，我一看傻眼兒了。

“你怎么只弄了治好的那些，沒治好的那些呢？”他說：“我覺得，那些對被告不利。”

“傻孩子，重新去弄，要客觀全面，咱們騙不過法院。”

“有治好的，也有沒治好的，這才是醫療該有的樣子。承諾都能治好的，不是醫生，而是騙子。”

“兩方面的證據都提供，不僅不會對他不利，反倒恰巧證明了他是在行醫，不是詐騙。同時，由于公安沒有對藥品進行鑒定，欠缺構成非法行醫罪的要素。因此，證據不足，不構成犯罪。”

這樣，先第一步變更罪名、打掉詐騙，第二步打掉非法行醫“罪”。“我承認，他有非法行醫的行為，也承認有構成犯罪的可能。但在案證據，因缺少藥品鑒定意見，不足以證明構成犯罪。”兩步走下來，既尊重了事實、保持了律師該有的尊嚴，更做到了有效和有利辯護。

這是例一，從中體現的是，要客觀的、公允的解釋事實。

二是，職務犯罪的案子。我看有人辦了個職務犯罪的案子，辯護意見寫的很長，還專門取了個大氣的名字“不能讓誰誰在包公故里蒙冤受屈”。

發到網上，應該是自我感覺很滿意了。能發到網上的東西，也應該是歡迎提出意見的。

我看，辯護意見的第一條就是：被告是個人大代表，監委留置期間，未經人大及其常委會許可，因此留置違法，應全案推反；同時，雖然監察法沒有規定經許可才能留置，但應當參照刑訴法關于拘留逮捕應經許可的規定，予以認定。

我當時就提出，監察法和刑訴法屬于不同的法律部門，也是專門規定的不同辦案程序，不能相互參照。否則，監委也可以取保候審、監視居住了。同時，即便根據刑訴法的規定，未經許可而拘留逮捕，只能說辦案程序有瑕疵，沒給人大及其常委會留面子，不能推翻全案。不是所有的違法，都有法律責任。有些倡導性的法律規定，法律專門沒寫法律責任。經許可的拘留逮捕，就是這樣。

發給朋友征求意見，有人提出：“主要看從哪個角度說。從律師的角度，人家是對的；從法律的角度，你是對的。”

法律不存在解釋角度的區分，那種從律師角度提出的意見，不可能被采納。硬要從自己的角度曲解法律，既不會被采納，更不會被尊重。

這是例二，由此想講的是，要準確、恰當、精準的解釋法律。

三是，律師提出意見的規矩在哪里？

我最反對的是，利用媒體炒作案件。寫了篇給“刑辯天團”也就是刑辯地板普法的稿子，有馬仔過來給我發私信說：“你是醋意十足，希望你也能接到這么大的案子。”還有的說：“你是蹭他們的案子。”

對第一個問題，我的回復是：“我做的案子，隨便拿出來一個，就夠他們吹一輩子的牛逼！”對第二個問題是：“哦，還只允許你們自己說，不允許別人說了？炒出來，就是為了讓別人說的。決不允許曲解法律，誤導公眾，歪曲司法！”寫出來、炒出來，還只能自己說。別人不說，就是他們全對；別人說了，就是別人蹭他們的案子。就這幾個歪嘴和尚，值得蹭嗎？凡是他們接觸過的案子，當事人再來找我，我一直給閉門羹吃。“不見，別來了。”“對司法的認識，對律師的認識，停留在這個水平，這種當事人不配我做他的案子。”

但仔細看會發現，兩個對答中，反映的是同樣一個道理：“醋意”和“蹭”有沒有證據？律師說話的規矩在哪里？

我想，主要是兩點：

一是，必須拿實了再說話。小洞天金礦的案子，我放了很久才寫。是因為，最終的判決結果沒有出來。此前判的有沒有錯，必須通過司法程序坐實。判決結果出來以前，我不會就這個案子說一句話。因為，我說的不算。

也有人問，“拿不實怎么辦？”“拿不實，憋著！”“把精力用到拿實的要點上去。拿不實，靠想象、靠猜測，是沒有進攻性和殺傷力的。單靠一張嘴兩頭說，能成什么事兒？

二是，必須在程序內說話。小洞天金礦的案子，走了這么多家法院，經歷了那么多的承辦人和辦案機關，我們沒有寫過一封匿名信。所有的觀點和意見，均是在程序內提出的。即便是遇到暗中破壞的力量，比如最高法院那個書記員，也通過“陰謀陽謀化”，在司法程序內“趟平”了。

法律規定了訴訟程序，舍棄程序而另辟上訪告狀渠道，不僅解決不了老問題，反而制造了新矛盾。

四是，律師的訴訟策略怎么定？

我此前曾專門寫過“沒有致命的本事，咱不說要命的狠話”。也曾說過“律所與公檢法是中美關系，既有對抗和競爭，又有合作和共贏”。對抗、競爭是“打”，合作、共贏是“和”。公章在人家手上放著，打來打去，最終目的是“講和”。所以，既要打得出去，更要收得回來。

“打得出去收不回來”的愣頭青，顯得倒是挺勇敢，但留下一堆“斷壁殘垣”，把委托人的事兒弄砸了。

正因為這點，我反對炒作案件。“你給我說過的話，我給你放到網上。”別說律師與公檢法之間，就是兩個朋友甚至夫妻之間，發生這種情況，也會絕交。

也正因為這點，我認為不存在什么“大案”、“小案”的區分。大案是為公眾所知，而真正的大事兒，當事人都是想保密的。所謂的“大案”，是不良律師炒作出來，以毀當事人、破壞共同體為代價，成自己名氣的。

五是，律師與客戶的關系怎么維護？

我就特別生猛，而且對誰都一樣。記得前些年，我姑姑家的表弟在農村超生。那是超生還處罰的年代。縣上管計劃生育的，是我一個朋友。我姑姑找到我說：“現在他們把你把你表弟弄到鎮上，關起來了。能不能少關幾天？”

“不行，這是他該得到的懲罰。”

“我去替他行不？”

“不行，超生的是他，不是你。”

“罰款給人家說說，少交點？”

“不行，你這既想多生孩子，又想少交罰款。合著既娶媳婦又過年，好事兒都讓你們一個人占了！”

“我不會說話，說了也沒用。讓人家犯錯誤呢！”

這實際也類似客戶與律師關系。我常聽到，律師給當事人承諾這承諾那，好像公檢法是他家開的似的。更常看到，律師單從客戶有理的角度說話。

天底下，哪只有一面的理啊。硬幣都有兩面，缺一面的是假幣；人都有優缺點，缺一面的是死人；案子更是都有有理和沒理的地方，缺一面，是人為炒作和誤導公眾的假案。

客戶來找我，我就先聽他說正反兩面。少一面的就是劣質客戶。我常給他們說：“騙沒用，騙過我更沒用。要論騙，已經在里面的該出來給我辯護。他這都至少是涉嫌犯罪了，我能騙得過他？”

把兩面的理兒說清楚了，后面的信任也就建立起來了。在此基礎上，開展工作大刀闊斧，訴訟進展和效果也就大步前進了。

也是基于這點理由，我反對炒作案件。能炒出來的案子，都是只說一面有理。否則，就不能占據輿論上風，讓輿論去干擾辦案。但世上不存在只一面有理的案子啊！

六是，律師與公檢法的關系怎么處理？

這個問題，實際就是怎么樣把理說進公檢法、說進辦案結果，以及怎么有效辯護的問題。

對這點，我看主席他老人家關于統戰工作的論述，就很實質的概括了。他老人家說，統戰嘛，就是把自己的人搞的多多的、把敵人的人搞的少少的。

訴訟程序中，公檢法派出來的工作人員都是來干工作、具體辦案子的；程序之中，律師沒有敵人。把老人家的話，活學活用的用在訴訟程序中，該是“把認同自己道理的人搞的多多的，把不認同自己道理的人搞的少少的。”用你的道理，讓公安手下留情，讓檢察員不夠堅持和針鋒相對，讓法院充分考慮和酌情采納，這就是有效辯護。

也許有人會問，把我們的人搞的多多的，不就正好是炒作案件嗎？輿論起來了，都說我們有理、都罵公檢法，我們的人最多，統一戰線也就建成了！

這是錯誤的觀點。

程序中的人，是參與訴訟的人。旁觀的不算。

更重要的是，媒體能炒出來的案子，都是“缺另一面”的假案。人再多，也不可能弄假成真。

“辦假案，是要終身負責的！”不僅公檢法要負責任，律師也要負責。把這個責任壓實，圈子也就干凈了。