北京
（本文作者張永華律師，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業法律服務、職務犯罪辯護律師、企業家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）
目錄
一、民間借貸、民間融資跟非法集資的刑民交叉
二、“非法性”的認定及律師辯護
（一）非法集資與民間借貸的交叉點
（二）非法集資與企業融資的交叉點
三、參考案例
（一）上海微微愛珠寶有限公司非法吸收公眾存款無罪案
（二）饒×國非法吸收公眾存款罪無罪案
（三）廖×非法吸收公眾存款無罪案
（四）張某某非法吸收公眾存款不起訴案
（五）胡某某非法吸收公眾存款不起訴案
正文
導讀：本文分析非法集資案件刑事律師辯護難點，即非法性問題。民間的融資行為，若項目最后出問題了，大家都去報案，有一種表面的認定方式，似乎投資人多了，就傾向于認定為非法集資。刑事律師認為，對非法集資案件簡單的定罪判刑打擊了合法的民間融資活動，并非立法的本意。
比如我們看到一個案件，某公司獲得香港上市公司基石投資1個億額度。鄰居知道后，跟投1000萬，簽訂了合作投資協議，明明寫的是合作投資、代持的關系，投資的對象是基石投資的額度，二者關系是“投資人”將錢委托給受托人，一起投資的。所有的事都是實實在在的。特殊情況是，被告人接受投資的時候，合同中有保底的約定。后來該上市公司破發，股票一路跌。該鄰居自稱“金融難民”，去報案。
這個是真實案例，以下簡稱“討論案例”。
問題：這也是非法集資嗎？
一、民間借貸、民間融資跟非法集資的刑民交叉
所謂“民刑交叉”就是說，在民間金融、民間借貸活動中，有一部分涉及刑事犯罪，但是還有一部分不應納入刑事調整，應歸類為民事糾紛。
民間的融資行為，若項目最后出問題了，大家都去報案，有些人有一種表面的認定方式，似乎投資人多了，就傾向于認定為非法集資。刑事律師認為，對非法集資案件簡單的定罪判刑打擊了合法的民間融資活動，并非立法的本意。
非法集資應具有“非法性”，即“未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金”。這是司法解釋明文規定的。一般認為律師對“非法性”是最難辯護的；相反，控方很容易舉證。司法實踐中，非法集資案件“非法性”認定標準是，“吸收資金”是否“違反國家金融管理法律規定”。
那么問題來了，什么是“吸收資金”？討論案例是否屬于“吸收資金”？
這個就是認定的關鍵。民間的借貸和項目合作，雖然也產生資金流動，但是不是非法集資意義上的“吸收資金”。
民間金融、民間借貸自古有之，一概認定為違法犯罪，則顯現是刑事調整范圍的擴展。刑事律師認為，要嚴格把握民間融資與非法集資的界限，審慎對待由于民間融資引發的經濟糾紛，防止刑事手段過度干預民營企業生產經營。
二、“非法性”的認定及律師辯護
我在先前的文章中，已經談到了非法集資案件“非法性”的認定問題。見《北京刑事律師：非法集資案件如何認定非法性？》、《北京刑事律師：P2P非法吸收公眾存款無罪辯護的幾個問題》等。本文以下進一步展開。
（一）非法集資與民間借貸的交叉點
根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“《民間借貸規定》”），民間借貸是“自然人、法人和非法人組織之間進行資金融通的行為”。民間借貸是合法的；而且，性質上是一種“資金融通”。
所謂的資金融通，應排除“理財”性質。民間借貸也有利息，出借人往往目的也是為了獲得利息。那么“理財”和“借貸”如何區分？從司法判例來看，“理財”是一種資金交易，通過將資金交給對方，以獲取利息。這是“理財”的實際過程，不看重雙方的身份。而真實的借貸，則以借貸雙方的真實關系為基礎，才可能發生借貸。
借貸自古有之，應該說是一種自然的行為；但是即使發展到今天，也很難說互相完全不了解的雙方，一方借錢給另外一方是正常的“借貸”行為（特殊業務類型除外，比如P2P，私募基金等）。如果發生這種事，交易的實質往往可以從“借貸”之外進行認定。排除借貸，有可能是“理財”。
以上就是民間借貸和非法集資的交叉。民間借貸演變為非法集資往往有一個過程，比如一個企業在初創階段缺少資金，這個時候可能會向親戚、朋友借錢。借錢的范圍有可能也不限于親屬，而是在同學之間、同鄉熟人之間、朋友之間以及更大范圍的熟人之間。這都是有可能的。但是隨著資金需求的擴張，如果他進一步擴大借錢的范圍，比如借錢對象擴大到100人甚至更多，就可能涉及非法集資。
原因是，這100多人甚至更多的人都借錢給你，你很難證明有這些基礎的關系。出借人看重的不是你這個人，或者你這個企業，而是完全奔著利息來的。這就演化為理財，是一種資金交易。從非法集資的“四性”來看，是“吸收資金”。
反之，若借貸關系的發生除了支付、獲取利息之外，還有真實的血緣、地緣和情緣，或者有適當擴大的真實的社會關系基礎，發生在小范圍內，人數有限，是真實的“資金融通”的行為，那么就不應認為具有“非法性”，就不應認為是犯罪。
（二）非法集資與企業融資的交叉點
這里說的“企業融資”是指民間借貸之外的其它融資方式。
民間金融領域富于創新性和創造性。隨著社會經濟的發展，企業融資的方式日趨多樣化，如增資擴股，風險投資，上市融資，私募基金等等。發生糾紛也正常。民間融資的方式各有其規則。比如有限公司增資擴股，《公司法》規定有限責任公司的股東為50人以下，包括本數。私募、風險投資也有合格投資人的規定。
企業融資糾紛，到底是民事糾紛還是非法吸收公眾存款犯罪，也有一個“吸收資金”的認定問題。以前我作過分析，在私募基金融資，即使未申請牌照，也不一定就構成非法吸收公眾存款罪，見《金融犯罪辯護律師：私募基金合規問題與非法集資犯罪的進一步界分》。
何謂“吸收資金”？我認為至少應具有一個要素，就是對資金有“控制、支配”關系。如果未控制、支配，不應構成非吸或者集資詐騙罪。這是非法吸收公眾存款罪刑事辯護律師的發力重點，律師應集中火力攻擊。
比如討論案例中，之所以被認為是非法吸收公眾存款，是因為合議庭認為：投資人向“公司投資，所募集的資金用于公司對外投資”。這就明顯有了非法性。因為實際上這個就是說，公司募集資金自用，顯然也就有了控制和支配。
刑事律師對非法吸收公眾存款案作無罪辯護的關鍵，是對案件事實的探索。經研究發現，之所以合議庭有這個認定，跟投資人的陳述有關。同樣一個問題，證人答復是A；但是如果換一個方式問，同一個證人的答復可能就是B。因此我們認為，對證人證言進行審查時，應基于社會經驗，才能還原事實真相。討論案件中，證人報案時，都說是對涉案“公司”進行投資，這個可以理解，因為他們想的是如何追回錢款，所以就不說約定的內容。
本案另有相反的證據。根據合同約定，投資人跟涉案公司是委托代持的關系，屬于隱名投資、合作投資。從這里可以看出，公司并沒有“吸收資金自用”。另外，在案其它材料中，都明確載明這個委托代持的關系。實際過程也是如此。資金經過涉案公司賬戶，立即就轉給投資目標了。從這個過程來看，誰是實際“投資人”，投資對象是什么，很清楚。
討論案例中，有證人投資2000萬，其是涉案公司法人的鄰居，認識多年，項目經過其深入考察、論證，雙方明確約定了投資項目。簽訂的所有協議，以及仲裁文件，體現的都是合作投資，并非“公司吸收資金自用”。
另有人中間經過朋友1人介紹，多次考察，多次面談，詳細了解情況，在有充分信任后才參與。這也應認為是真實的項目合作。雙方協議應認為是其真實意思表示。
這種情況下若認為是“吸收資金自用”，明顯不符合司法解釋有關“非法性”的規定。
因此本案不具有“非法性”，就不構成“非法吸收公眾存款罪”。
三、參考案例
刑事律師團隊精選眾多案例，提供部分與“非法性”認定相關的判例供參考。
以下案例中，“上海微微愛珠寶有限公司非法吸收公眾存款無罪案”入選2019年5月21日最高人民法院發布的“依法平等保護民營企業家人身財產安全十大典型案例”之十，上海市第二中級人民法院審理。
（一）上海微微愛珠寶有限公司非法吸收公眾存款無罪案
案號：（2015）滬二中刑終字第68號
審理法院：上海市第二中級人民法院
裁判要旨：本院認為，原審被告人吳××除以原審被告單位微微珠寶公司資金周轉、歸還貸款、從事經營活動等為名，向其同鄉、同學、親友等特定對象借款，并許諾給予借款對象回報外，沒有采用其他方式或途徑對外宣傳借款的信息。即使少部分出借人向其朋友、親戚等特定對象融資時流露過是吳××借款的意思表示，也只是在特定范圍內傳播，并不符合向不特定對象即社會公眾傳播的特征。同時，根據現有證據，除少部分借款對象稱吳××知道有部分資金是他們再向他人借款外，沒有其它證據予以證實，也沒有證據證明吳××明知借款對象向不特定對象募集資金。至于吳××是否隱瞞公司經營狀況，是否虛構投資項目等事實，因檢察機關沒有指控，本院無法認定。因此，對微微珠寶公司和吳××均不能以非法吸收公眾存款罪認定。
（二）饒×國非法吸收公眾存款罪無罪案
案號：（2016）贛1129刑初14號
審理法院：江西省萬年縣人民法院
裁判要旨：本案經查明，2014年2月，饒×國來到萬年運作電子商務產業園項目，因認識在招商局工作的李某，經李某介紹相繼認識了聶某、曹某1、馬某、宋某、余某等人。聶某、曹某1、李某、余某、馬某、朱某、曹某2等與饒×國多次接觸，馬某、朱某、曹某2在證詞中均陳述“經常與饒×國見面就這樣熟悉了”、“多次接觸”、“饒×國多次來玩，我們就熟悉起來”，饒×國借款時提供了自己簽訂的合同、交納保證金的信息，聶某、曹某1、李某、余某、馬某、朱某、曹某2、張某2等人相繼借款給饒×國，并在確認了電子商務產業園的項目后，做出投資判斷成為萬年縣國興隆電子商務有限公司的股東，雙方系協商一致后合伙共同經營電子商務公司，而非饒×國以吸收資金為目的，將上述人員吸收為單位內部人員，向其吸收資金。
另方某以前就認識饒×國，雙方是朋友，徐某、何軍經人介紹認識饒×國后，借款或清償時系以酒、車子做抵押。上述事實表明，饒×國的借款對象均系股東、朋友，借貸對象系特定人群，不具備非法吸收公眾存款罪中要求向社會公眾即社會不特定對象吸收資金的構成要件，且本案無證據表明饒×國向社會實施了公開宣傳的行為，故饒×國的行為不構成非法吸收公眾存款罪，公訴機關指控被告人饒×國非法吸收公眾存款罪名不成立。聶某、余某、馬某、朱某、張某2等人可通過其他的合法途徑向饒×國追償欠款。
（三）廖×非法吸收公眾存款無罪案
案號：(2018)湘12刑終200號
審理法院：湖南省懷化市中級人民法院
裁判要旨：本案的焦點在于原審被告人廖×向李某1、宋某1等人的借款行為是否具備上述條件。
首先本案證明廖×委托楊某2向社會公布其需要資金信息的證據，只有證人楊某2的證言，沒有其他證據予以印證，現有證據只能夠證明楊某2介紹了李某1一人給廖×認識并借錢給廖×，沒有證據證明楊某2將廖×需要資金的信息對外進行公開宣傳，且楊某2參與經營的“會同縣海聯信息中介服務中心”并無金融中介服務資質，介紹李某1與廖×認識并未收取中介費，故在案證據尚不能證明廖×本人或委托他人有通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳需要資金的行為。
本案中楊某2給廖×介紹了李某1，李某1又介紹了宋某1、閆某、楊某1、趙某1、宋某2借款給廖×，雖然是“口口相傳”，但本案“口口相傳”僅集中在特定的親友之間，且人數相對較少，借款對象范圍較小，并非以公開宣傳的形式吸收資金，不宜認定為向社會公開宣傳；其次李某1、宋某1以參與項目管理為條件借款給廖×，二人成為單位內部人員的目的是為監督資金流向，并非廖×以吸收資金為目的，而將二人吸收為單位內部人員，事實上李某1、宋某1也參與了小寨河工程項目管理并與廖×一起成為承包合伙人，且本案證明廖×明知李某1向其他人融資的證據不足，故李某1、宋某1二人應為特定對象。
向某1是受聘請在會同縣人行道板工程工地負責水電工作的，后又在小寨大橋工地上做水電工，應視為單位內部員工，為特定對象；閆某、楊某1、趙某1、宋某2四人與李某1之間均系熟人、朋友關系，李某1后成為工程的承包合伙人后，又介紹閆某、楊某1、趙某1、宋某2四人借款給廖×，均系相對特定的具體對象，而并非社會上不特定的人，應認定為特定對象，故本案廖×借款對象總共為七人，七人均為特定對象。
再者，本案廖×向各被害人借款主要用于合法的生產經營，亦沒有證據證明廖×實施了非法轉貸等違法活動，并末擾亂國家正常的金融管理秩序。
綜上，原審被告人廖×的行為不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，其行為不構成非法吸收公眾存款罪?？乖V機關提出“一審認定廖×的行為不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，判決廖×無罪錯誤”的抗訴理由不能成立，本院不予支持。
（四）張某某非法吸收公眾存款不起訴案
案號：海檢公一刑不訴〔2018〕2號
辦案單位：海南省?？谑腥嗣駲z察院
要旨：本院認為?？谑泄簿终J定被不起訴人張某甲構成非法吸收公眾存款罪的事實不清、證據不足，不符合起訴條件。主要理由：一是現有證據證明，張某甲向張某乙等8人吸收資金轉借給曾某某的事實清楚，但8人中有的是其親戚，有的是其老鄉及生意上的朋友，且張某甲借款時，以做生意周轉資金為由“一對一”借款，未向不特定的社會公眾公開宣傳，不具備非法吸收公眾存款犯罪中的公開性、社會性特征。二是鑒定意見等證據證明，張某甲除了向張某乙等8人借款轉借給曾某某之外，與曾某某還存在1億多元的資金往來，該部分資金是否是其非法吸收的公眾存款，尚未查清。
（五）胡某某非法吸收公眾存款不起訴案
案號：瀏檢公訴刑不訴(2020)4號
辦案單位：湖南省瀏陽市人民檢察院
要旨：經本院審查并退回補充偵查，本院認為瀏陽市公安局認定的犯罪事實不清、證據不足。理由如下：本案中，現有證據體系無法證實胡某某吸收存款的行為具有公開性和對象的不特定性。（END）
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