刑事專業(yè)律師談債權轉讓、以物抵債對減輕非法集資犯罪刑責的影響

（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人）

非法集資犯罪，《刑法修正案（十一）》作了修改，自2021年3月1日起施行。《刑法修正案（十一）》之前，有些平臺、線下理財公司等股東、實際控制人、高管等有一個揮之不去的疑惑：平臺待償額巨大，有的達到10億、20億甚至更多，即使兌付了一些，也根本不解決問題。所謂債多不愁還，說白了，假定還有20億，就算費了九牛二虎之力也不過催回幾千萬、1個億，進入刑事程序后，這少量的增加兌付金額究竟起到多大作用呢？

考慮到自首還有約30%的從輕量刑機會。有人干脆去自首（可以數一下近些年都有哪些平臺去自首了），免得說不準哪天連自首的機會都沒了。

《刑法修正案（十一）》后，出現了新情況，值得關注。

《刑法修正案（十一）》對非法集資有什么修改？

非法吸收公眾存款罪：（1）法定最高刑從10年延長到15年。（2）刑罰結構細分。修改前分2檔，即3年以下和3-10年；修改后分為起點3年以下、數額巨大3-10年和數額特別巨大10-15年。（3）罰金從封頂50萬修改為無限額；（4）增加規(guī)定退贓退賠可以從輕、減輕。

集資詐騙罪：（1）刑罰結構細分。修改前分3檔，即數額較大的5年以下，巨大的5-10年，特別巨大10-15年或者無期；修改后分2檔，即較大的3-7年，巨大的7-15年或無期。（2）取消罰金額度限制。

重點：對于退贓退賠從輕、減輕有新規(guī)定，需深刻理解！

《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪修改后規(guī)定，個人或者單位有非法集資行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。

從輕處罰，是指在法定量刑幅度中判處較短的刑期或較輕的處罰。減輕處罰是在該量刑幅度以下，低于最低的法定量刑標準。

關鍵詞：提起公訴前+積極+退贓退賠+減少損害結果發(fā)生。其中的“提起訴訟前”，說明案件在送到法院審判前，都可以積極退贓退賠。

目前還未見到司法解釋和根據《刑法修正案（十一）》作出的判例。具體從輕、減輕的幅度待進一步觀察。

小額商品化債、打折下車等化債活動是否合法？

實踐中，對于涉及金額較小的投資人，有些平臺用小額商品化債，或者用現金兌付以收購債權，或者債權轉讓給第三方，從而實現投資人“提前下車”的目標。以上化債方式在P2P退出階段均常見。

這種方式的合法性有一定的爭議，主要原因是，這個“協商一致“是否反映了投資人的真實意思？還是具有“脅迫”的因素，比如，投資人沒有其他選擇，否則就損失更大？對這個問題，本人先前也有分析。參見《P2P平臺爆雷后，律師給投資人的10個建議》。盡管如此，非法集資涉案平臺在實踐中廣泛采用化債方式，公安機關有時也默認其合法性。一些著名非法集資案件中，公安機關甚至口頭上表示過，只要投資人自愿接受以物抵債和打折下車，公安機關不干預的意思。

公安機關也表示，禁止平臺欺詐、二次收割投資人。

總體來說，若未進入刑事階段，根據《民法典》第133條規(guī)定，“民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為”。平臺通過跟投資人協商一致的方式，償還投資人債權，屬于民事平等主體意思自治的范疇，只要符合意思表示的構成要件，即視為符合法律規(guī)定。

化債活動，刑事案件中能否減輕非法集資刑事責任？

先前有判決認為，在集資詐騙中，被害人案發(fā)前放棄對被告人的財產返還權對犯罪數額不產生實質性影響，且執(zhí)行時被告人仍需返還財產，但可作為無主物上繳國庫。

這種判決不多見，并且以上觀點僅適用于打折下車的情形。對于案發(fā)之前的以物抵債以及其它化債方式，比如債權轉讓給第三方（非平臺）、投資折算股權，應該怎么認定？是否承認案發(fā)前行為人意思自治的效力？目前還不完全清楚。

如上所述，《刑法修正案（十一）》對從輕、減輕的條件是：在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發(fā)生。

《刑法修正案（十一）》后，以上小額商品化債、打折下車等化債活動及其成果在多大程度上認為是“退贓退賠，減少損害結果發(fā)生“，需要在具體案件中，待辯護律師協助法官作出正確判定（律師辯護很關鍵）。

這是一個刑法和民商法對社會調整的分工問題。目前在非法集資的處置上，個人認為存在刑事法律擴張、擠壓正常的民事合同關系的傾向。這個問題本人先前有過分析。參見《債權轉讓（超級放款人）模式是否形成“資金池”？3個觀點》若國家轉變思路，更有可能承認平臺化債等民事活動的法律效力。

以上為本人辦理案件期間的膚淺體會。不妥之處，敬請方家批評指正。歡迎交流討論。（完）