羅祥：論無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的許可使用機制

來源 | 《鄭州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2026年第2期

作者 | 羅祥，甘肅政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院副教授

感謝作者授權(quán)推送

內(nèi)容提要：無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的對象通常是已公開的企業(yè)數(shù)據(jù)。當(dāng)數(shù)據(jù)加工處理行為涉及無權(quán)取得，如未經(jīng)授權(quán)的企業(yè)數(shù)據(jù)爬取、企業(yè)數(shù)據(jù)泄露后的二次利用等時，基于有形財產(chǎn)理論的添附理論和善意取得制度在規(guī)范無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理時存在局限性。知識產(chǎn)權(quán)法上的創(chuàng)新激勵理論以及利益平衡分析理論能夠分別詮釋無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理行為合法性以及公平性。無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理不必堅持使用者確權(quán)原則，當(dāng)下更需要通過數(shù)據(jù)加工授權(quán)使用合法性評估，避免數(shù)據(jù)持有者和使用者間法益失衡。在授權(quán)許可和免責(zé)使用之間，參照著作權(quán)法上更精細(xì)的法定許可制度，并將其改良為“默示許可”制度，能夠?qū)崿F(xiàn)數(shù)據(jù)持有者和加工者之間的利益平衡。無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的默示許可制度體系構(gòu)建，應(yīng)從維持默示許可的運行和完善相關(guān)權(quán)利救濟兩個方面展開。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)；處理；加工；知識產(chǎn)權(quán)；法定許可；默示許可

無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理又指從無權(quán)利人處取得數(shù)據(jù)進行處理，常表現(xiàn)為處理者在未經(jīng)數(shù)據(jù)持有者授權(quán)情況下獲取數(shù)據(jù)并加工使用的行為。關(guān)于無權(quán)取得數(shù)據(jù)處理，有學(xué)者認(rèn)為只要數(shù)據(jù)交易行為引發(fā)了權(quán)利變動，并且該種權(quán)利變動會對其他主體的合法權(quán)益產(chǎn)生不當(dāng)影響，則該交易行為構(gòu)成無權(quán)處分。類似觀點認(rèn)為，在企業(yè)非法取得數(shù)據(jù)的情形下，企業(yè)不僅不享有數(shù)據(jù)權(quán)益，且基于消除危險請求權(quán)需要對從無權(quán)利人處取得的數(shù)據(jù)還應(yīng)負(fù)有刪除義務(wù)。然而，并不是所有的無權(quán)取得數(shù)據(jù)處理加工都是不法行為，在一些數(shù)據(jù)二次處理場景中，當(dāng)處理者投入實質(zhì)性加工勞動，由其產(chǎn)生的衍生數(shù)據(jù)的使用價值超越了原始載體。對于該衍生部分，學(xué)界嘗試引入“信賴保護”“善意取得”等傳統(tǒng)物權(quán)理論回應(yīng)此類法益保護需求。

但數(shù)據(jù)與有體物在客體屬性上的不同，導(dǎo)致根據(jù)有體物客體理論創(chuàng)設(shè)的上述規(guī)則并不能完全適用于衍生數(shù)據(jù)利益保護。基于此，有學(xué)者從知識產(chǎn)權(quán)法制度參照的角度，借鑒非法演繹作品規(guī)則來應(yīng)對個人信息處理的合法性對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)影響問題，并以保護數(shù)據(jù)增值勞動的數(shù)據(jù)財產(chǎn)賦權(quán)原理為非法處理個人信息可衍生數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)進行辯護。但是，衍生數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的路徑仍然是理論上的設(shè)計，距離司法適用實踐仍有差距。且，這種路徑仍停留在如何確定衍生數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)，對實際市場環(huán)境下的動態(tài)交易情況關(guān)注不夠。總的來說，與關(guān)注加工處理后產(chǎn)生衍生客體賦權(quán)保護相比，無權(quán)取得數(shù)據(jù)來源主體的授權(quán)或許可問題并沒有引起足夠重視。

本文在界定無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的對象“已公開企業(yè)數(shù)據(jù)”的基礎(chǔ)上，反思借鑒有形財產(chǎn)理論去證成財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，并將思路引導(dǎo)到以知識產(chǎn)權(quán)為代表的無形財產(chǎn)權(quán)規(guī)范路徑，深入無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理過程中不同利益的動態(tài)博弈和平衡的法理。無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理產(chǎn)生的財產(chǎn)利益保護，本質(zhì)上反映的是數(shù)據(jù)持有者和數(shù)據(jù)使用者在授權(quán)和使用之間的利益沖突和平衡問題。知識產(chǎn)權(quán)法上的利益平衡分析有助于應(yīng)對以上問題，考慮到數(shù)據(jù)授權(quán)使用的技術(shù)特征，宜將法定許可改進為更精細(xì)的默示許可機制。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)從維持默示許可的運行和完善相關(guān)權(quán)利救濟兩個方面，展開無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的默示許可制度體系構(gòu)建。

一、作為無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理對象的“已公開企業(yè)數(shù)據(jù)”

針對無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的上述假設(shè)并不適用于所有的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)一般包括個人數(shù)據(jù)以及非個人數(shù)據(jù)。前者，在用戶不知情的情況下收集其個人信息甚至隱私信息，當(dāng)不具備其他法定事由的情形下，企業(yè)即構(gòu)成非法取得用戶個人數(shù)據(jù)。而后者，與對個人數(shù)據(jù)的非法收集處理類似，從無權(quán)利人處取得非個人數(shù)據(jù)，同樣構(gòu)成非法取得數(shù)據(jù)。例如，企業(yè)從其他主體處取得非個人數(shù)據(jù)時，如果該其他主體對其所持有的數(shù)據(jù)不享有數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)，其向企業(yè)提供數(shù)據(jù)的行為即構(gòu)成無權(quán)處分，此時企業(yè)也構(gòu)成非法取得非個人數(shù)據(jù)。

非個人數(shù)據(jù)主要是指非個人人格衍生的數(shù)據(jù)，也可以稱其為財產(chǎn)性數(shù)據(jù)，在絕大多數(shù)情況下表現(xiàn)為企業(yè)數(shù)據(jù)。在非個人數(shù)據(jù)類型中，可以以是否具有公開性對其進行更精細(xì)的劃分。公開性數(shù)據(jù)即那些可以被公眾公開接觸到的數(shù)據(jù)，例如大眾點評、美團對其用戶點評數(shù)據(jù)所享有的公開數(shù)據(jù)集合等。非公開性數(shù)據(jù)諸如經(jīng)營信息商業(yè)秘密也存在違法使用的風(fēng)險。還有一些非公開數(shù)據(jù)達(dá)不到商業(yè)秘密的保護高度，但是企業(yè)無意公之于眾，例如涉及到核心競爭力的企業(yè)財務(wù)報表信息等。非公開性個人數(shù)據(jù)并非本文的主要關(guān)注對象。以商業(yè)秘密為例，其本質(zhì)是知識產(chǎn)權(quán)客體對象，對其保護需遵循嚴(yán)格的權(quán)利模式，如果采取未經(jīng)授權(quán)徑行使用的方式，顯然違背了商業(yè)秘密權(quán)利保護和救濟的規(guī)范要求。對于不構(gòu)成商業(yè)秘密的非公開商業(yè)信息數(shù)據(jù)，也不宜納入到本文研究對象之中，理由是數(shù)據(jù)持有者并不希望它在市場上流通，它并不符合數(shù)據(jù)市場流通的效率原則要求，賦予其面向市場交易流通的許可機制，將顯著違背數(shù)據(jù)持有者的意愿，也將可能導(dǎo)致市場進入無序競爭狀態(tài)。所以，本文研究對象排除非公開性個人數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密，以及不構(gòu)成商業(yè)秘密的其他商業(yè)信息數(shù)據(jù)。

在公開性非個人數(shù)據(jù)中，主要包括公共數(shù)據(jù)和已公開企業(yè)數(shù)據(jù)，前者公共數(shù)據(jù)遵循開放共享的基本原理，公共管理和服務(wù)部門或機構(gòu)在保障國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的前提下，通過數(shù)據(jù)開放平臺向社會提供可供開放、共享、利用的公共數(shù)據(jù)的活動。因此，公共數(shù)據(jù)的使用一般不需要經(jīng)過特定民事主體的授權(quán)許可，所以也不必對為其設(shè)計專門的授權(quán)許可機制。

本文所指的無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理對象應(yīng)當(dāng)是指已公開企業(yè)數(shù)據(jù)，這是由已公開企業(yè)數(shù)據(jù)的屬性決定的。首先，已經(jīng)公開企業(yè)數(shù)據(jù)具有可及性。已公開數(shù)據(jù)，無論是企業(yè)主動公開于官網(wǎng)、年報，抑或是依監(jiān)管規(guī)定被動披露，均已脫離其完全的私密控制領(lǐng)域，進入了可為不特定第三人合法接觸與獲取的公共視野。這種公開狀態(tài)本身，傳遞出權(quán)利主體對其數(shù)據(jù)流向特定控制松弛化的初步信號，為法律推定其存在許可的意圖提供了客觀基礎(chǔ)。其次，可塑性與市場性決定了已公開企業(yè)數(shù)據(jù)的許可使用價值。企業(yè)數(shù)據(jù)尤其是經(jīng)聚合、脫敏后公開的數(shù)據(jù)，其經(jīng)濟價值并非靜態(tài)固化，而是在流動、整合與創(chuàng)新性再利用中得以持續(xù)增值。許可使用機制的功能在于為這類數(shù)據(jù)要素的低成本、高效率流通提供法律上的“通行證”，降低因反復(fù)協(xié)商授權(quán)所產(chǎn)生的高昂交易成本，從而激活數(shù)據(jù)市場的活力，激勵基于公開數(shù)據(jù)的深度分析、產(chǎn)品開發(fā)與商業(yè)模式創(chuàng)新。因此，本文將對象限定于已公開企業(yè)數(shù)據(jù)，實質(zhì)上是在保護企業(yè)初始投資激勵與促進數(shù)據(jù)社會化利用之間，尋求一種審慎而精巧的平衡。

二、無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理產(chǎn)生財產(chǎn)利益的保護基礎(chǔ)反思

在說明無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理行為的合法性時，學(xué)界主要借助以下兩種路徑，其一是借助添附理論來說明無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理后產(chǎn)生了添附物，這一部分值得法律保護；其二借助善意取得原理，保護善意相對人對數(shù)據(jù)集合的二次加工，將加工增值部分納入法律保護范疇。但是，上述有形財產(chǎn)理論適用無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理及其衍生財產(chǎn)利益保護時存在缺陷。為此，有必要從數(shù)據(jù)作為無形財產(chǎn)權(quán)保護的正當(dāng)性分析出發(fā)，理解知識產(chǎn)權(quán)法制度框架下無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理行為及其衍生利益的合法性基礎(chǔ)。

（一）有形財產(chǎn)理論適用無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理財產(chǎn)利益保護的缺陷

1.添附理論的反思

添附理論是物權(quán)法中解決混合財產(chǎn)歸屬的重要規(guī)則，但其在數(shù)據(jù)使用場景下“水土不服”。

首先，添附發(fā)生后，要恢復(fù)各物的原狀在事實上已不可能或者在經(jīng)濟上是不合理的，而處理不必然造成原始數(shù)據(jù)滅失。添附情況下，加工人取得新物所有權(quán)的前提通常是原物所有權(quán)消滅，如木材制成桌椅后，木材消失；而原始數(shù)據(jù)在加工后仍可被多人同時持有和使用，如原始數(shù)據(jù)集保留，同時生成衍生數(shù)據(jù)集。原始數(shù)據(jù)如用戶行為記錄、傳感器讀數(shù)與衍生數(shù)據(jù)如用戶畫像、預(yù)測模型本質(zhì)上都是信息，是抽象的信息符號集合。算法處理、建模分析等加工過程是純粹的邏輯運算與知識創(chuàng)造活動，不涉及任何物理形態(tài)的改變、混合或結(jié)合。上述特征使其區(qū)分于添附理論所要求的具體的物理形態(tài)上的加和減。數(shù)據(jù)作為無形財產(chǎn)在既有數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上的加工和制作并不是簡單的物理附著、可以從有體物上進行剝離，而是基于類似作品創(chuàng)作過程的“獨創(chuàng)性”投入，其價值體現(xiàn)在對數(shù)據(jù)的選擇、編排、加工中的勞動，而非數(shù)據(jù)本身，因此很難將加工和制作的部分進行直觀、有效地剝離。究其本質(zhì)原因，添附理論依托于物理形態(tài)存在的有體物財產(chǎn)而非無體財產(chǎn)。

其次，數(shù)據(jù)處理涉及多維權(quán)益，無法通過添附的簡單“所有權(quán)替代”解決。例如，個人數(shù)據(jù)包含隱私權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)益；衍生數(shù)據(jù)集可能構(gòu)成數(shù)據(jù)庫或商業(yè)秘密；公共數(shù)據(jù)如氣象數(shù)據(jù)加工后仍需保障社會共享等。由于數(shù)據(jù)權(quán)益可能涉及多方，個人數(shù)據(jù)主體、數(shù)據(jù)收集者、數(shù)據(jù)處理者以及二次處理者，強行適用添附意味著必須將權(quán)益歸于所有權(quán)人，此時無論將數(shù)據(jù)歸屬于數(shù)據(jù)收集者還是數(shù)據(jù)處理者，都可能損害未被歸屬一方的主體利益。如果數(shù)據(jù)處理僅僅是出于確權(quán)而提升歸屬效率，對個人隱私信息的處理將難免造成隱私權(quán)等人格利益的侵害；類似，數(shù)據(jù)加速確權(quán)和歸屬后，也會導(dǎo)致數(shù)據(jù)受到不同權(quán)益主體的控制，不利于數(shù)據(jù)的再處理和再流通。

最后，法律價值目標(biāo)存在差異。添附旨在解決物權(quán)靜態(tài)歸屬沖突，避免資源浪費，如不同所有人的材料混合后無法分離，為了定分止?fàn)幒吞嵘餀?quán)歸屬效率而以添附處置。而無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理解決的是市場競爭環(huán)境下動態(tài)利益分配問題，由于存在類型數(shù)據(jù)的使用和處理，從而衍生出不同的數(shù)據(jù)處理理念和價值，例如大模型對數(shù)據(jù)的訓(xùn)練更強調(diào)效率價值目標(biāo)，產(chǎn)權(quán)歸屬為目標(biāo)，相反會排斥數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)對數(shù)據(jù)的授權(quán)限制；對于個人隱私信息要遵循安全要求；對于數(shù)據(jù)壟斷行為要遵循公平競爭原則等。

總之，將無權(quán)加工者通過智力投入創(chuàng)造的、與原始數(shù)據(jù)在信息層面可清晰分離的衍生數(shù)據(jù)，類比為加工原始數(shù)據(jù)形成的新物，并據(jù)此主張所有權(quán)或類似財產(chǎn)權(quán)，是對添附法理的誤讀與過度擴張，它忽視了數(shù)據(jù)加工的非物質(zhì)性本質(zhì)，混淆了信息利用與物理改造的區(qū)別。

2.善意取得制度反思

善意取得制度的合理性基礎(chǔ)一般包括受讓人善意、可歸責(zé)性、動產(chǎn)的交付或不動產(chǎn)的登記。經(jīng)對比研究，數(shù)據(jù)善意取得并不符合善意取得的核心內(nèi)涵要求。

首先，善意取得所依賴的公信力基礎(chǔ)在數(shù)據(jù)使用領(lǐng)域尚未充分形成。盡管數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記制度已經(jīng)在地方進行了推廣，但是目前主要是由地方“各自為政”，很多省份、地區(qū)的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記的對象、程序、內(nèi)容、期限、機構(gòu)等存在著分歧，再加上數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記并不意味著當(dāng)然具有法律上的確權(quán)效力，而主要作為可以提出異議的證據(jù)使用，自然無法同不動產(chǎn)登記簿效力相提并論。其次，善意不知情標(biāo)準(zhǔn)難以適用。判斷受讓人對數(shù)據(jù)來源是否善意，在數(shù)據(jù)流通的復(fù)雜場景如API調(diào)用、云服務(wù)、數(shù)據(jù)包交易中判斷使用者的主觀善意比較困難。企業(yè)數(shù)據(jù)的競爭法保護存在著商業(yè)道德邊界模糊的困境，數(shù)據(jù)來源的隱蔽性、處理鏈條的復(fù)雜性、匿名化技術(shù)的應(yīng)用進一步提升了判斷“善意”或“惡意”的成本和難度。

再次，風(fēng)險分配邏輯不適用。數(shù)據(jù)泄露、被爬取、被非法復(fù)制往往并非原始權(quán)利人的管理疏忽所致，而常源于技術(shù)漏洞或惡意攻擊。將無權(quán)處分?jǐn)?shù)據(jù)的風(fēng)險完全歸咎于原始權(quán)利人，并讓善意受讓人取得衍生數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。

最后，善意取得制度旨在保護交易安全，核心在于解決無權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)時，善意受讓人基于對占有這一權(quán)利外觀的信賴而取得所有權(quán)的難題。物權(quán)善意取得以物權(quán)排他性為邏輯起點，要求受讓人基于對權(quán)利外觀的信賴取得完整所有權(quán)。按照傳統(tǒng)物權(quán)法觀點，盜竊而來的動產(chǎn)在進行二次轉(zhuǎn)賣時，如果相對人善意認(rèn)為售賣者具有售賣的權(quán)利外觀，則相對人能夠善意取得財產(chǎn)，而原始權(quán)利人無法直接要求善意人返還，只能要求售賣人賠償。但在數(shù)據(jù)使用領(lǐng)域，一物一權(quán)原則遭遇解構(gòu)，數(shù)據(jù)可無限復(fù)制的技術(shù)特性，使得占有即所有的推定規(guī)則失去事實基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)是非物質(zhì)的信息，其占有本質(zhì)上是對存儲介質(zhì)的控制或?qū)υL問權(quán)限的管理，而非對信息本身的排他性物理管領(lǐng)。數(shù)據(jù)的可無限復(fù)制性意味著，同一數(shù)據(jù)可被無數(shù)主體同時“占有”并訪問和使用。數(shù)據(jù)控制者平臺的占有狀態(tài)，無法像有形動產(chǎn)那樣清晰、排他地向外界公示其對特定數(shù)據(jù)集合擁有所有權(quán)或處分權(quán)。因此，何為數(shù)據(jù)的占有，如何判斷某人占有了某數(shù)據(jù)集合，事實上是相當(dāng)困難的。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法制度的類比與超越

歷史經(jīng)驗表明，當(dāng)社會創(chuàng)造出新型價值形態(tài)如作品、發(fā)明、商標(biāo)、商業(yè)秘密時，而傳統(tǒng)物權(quán)法框架無法有效容納時，法律便發(fā)展出專門的無形財產(chǎn)權(quán)制度，知識產(chǎn)權(quán)就是典型代表。數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)客體存在近似性，借鑒知識產(chǎn)權(quán)法制度來保護數(shù)據(jù)客體的研究并不罕見。知識產(chǎn)權(quán)法上的非法作品演繹保護制度，為無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理產(chǎn)生的客體提供了類比參照。德國版權(quán)法專家雷炳德曾指出：“演繹作品著作權(quán)的產(chǎn)生并不依賴于原作品作者的準(zhǔn)許”，這間接說明，當(dāng)后續(xù)創(chuàng)作行為構(gòu)成“實質(zhì)性改進”時應(yīng)賦予其獨立財產(chǎn)權(quán)的法理邏輯。我國《著作權(quán)法》第37條規(guī)定的演繹權(quán)，本質(zhì)上是在尊重原作品權(quán)益與激勵后續(xù)創(chuàng)作之間劃定的平衡線，將此邏輯映射至數(shù)據(jù)場景，當(dāng)數(shù)據(jù)處理行為體現(xiàn)“實質(zhì)性改進”、結(jié)構(gòu)化整合等選擇創(chuàng)新，且這種“實質(zhì)性加工”在不損害原數(shù)據(jù)持有人利益時，應(yīng)有限承認(rèn)其財產(chǎn)法益。

然而，非法演繹作品制度所依托的“演繹作品”在《著作權(quán)法》上并沒有直接的法定依據(jù)，正如學(xué)者所述，演繹權(quán)不是我國版權(quán)法上的法定術(shù)語，由于“改變作品”“獨創(chuàng)性”都是較為彈性的術(shù)語，使得界定其保護范圍存在種種困境。而為了在規(guī)范法上給與其明確定位，除擴大合理使用、提供演繹行為的具體詳細(xì)清單之外，似乎更可取的方法是借鑒具體列舉規(guī)定這一立法模式。但是，具體列舉的法律規(guī)定與技術(shù)的發(fā)展不能同步，導(dǎo)致版權(quán)人的合法利益不能得到應(yīng)有的保護；為此，比較法上不得不擴大復(fù)制權(quán)的彈性以保護版權(quán)人的合法利益。

盡管非法演繹作品視角存在著局限性，但我們應(yīng)當(dāng)接受知識產(chǎn)權(quán)法制度中所蘊藏著的處理類似問題的潛力。其中，知識產(chǎn)權(quán)法制度中的創(chuàng)新激勵理論對于應(yīng)對無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理產(chǎn)生相關(guān)利益保護具有優(yōu)勢。知識產(chǎn)權(quán)制度以保護知識創(chuàng)造者個人權(quán)利為直接目標(biāo)，保障知識和信息的傳播，從而促進經(jīng)濟發(fā)展和科學(xué)文化繁榮為最終目標(biāo)，上述二元價值目標(biāo)是以激勵機制為基礎(chǔ)、以利益平衡的調(diào)節(jié)機制為手段加以實現(xiàn)的。換言之，對創(chuàng)新行為的激勵最終目的是創(chuàng)造更多的知識和信息，從而確保更多的知識、信息用于促進文化事業(yè)發(fā)展的公共利益。在此期間，權(quán)利窮竭、有效期限制、合理使用等制度能夠確保這一目的實現(xiàn)。

知識產(chǎn)權(quán)理論中的創(chuàng)新激勵理論對于無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的財產(chǎn)利益規(guī)范具有很強的借鑒意義。面臨無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理產(chǎn)生的衍生利益問題時，創(chuàng)新激勵理論展現(xiàn)出有效的解釋力與制度構(gòu)建價值。盡管數(shù)據(jù)處理難免產(chǎn)生反不正當(dāng)競爭法上的“實質(zhì)性替代”，但是如果在權(quán)益基礎(chǔ)、行為要件和結(jié)果要件三方面內(nèi)容上都不符合的情況下，不宜將數(shù)據(jù)處理一刀切定性為不正當(dāng)競爭行為。市面相當(dāng)多的數(shù)據(jù)處理并不以數(shù)據(jù)惡意使用為目的，數(shù)據(jù)加工者如同數(shù)字時代的拓荒者，在算法曠野中開墾原始數(shù)據(jù)沃土，將碎片的信息流轉(zhuǎn)化為預(yù)警金融風(fēng)險的預(yù)測系統(tǒng)、優(yōu)化城市流量的智慧圖譜等，若因數(shù)據(jù)獲取環(huán)節(jié)的權(quán)源瑕疵，便否認(rèn)衍生成果的財產(chǎn)屬性，無異于宣布“開墾荒地者不能擁有收獲的莊稼”，不利于激勵主體進行二次創(chuàng)造。

數(shù)據(jù)作為新型的生產(chǎn)要素資料，成為推動數(shù)據(jù)要素收益全民共享，完善要素分配政策體系的重要一環(huán)，其天然的公共性決定了其作為創(chuàng)新激勵載體的可能性。2023年2月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《數(shù)字中國建設(shè)整體布局規(guī)劃》提出推動數(shù)據(jù)要素收益全民共享，對促進全體人民共享數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展紅利、實現(xiàn)共同富裕具有重要意義。對無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理行為的激勵有助于增加市面上數(shù)據(jù)集合的有效存量，更深層次的價值在于，既能夠間接提升數(shù)據(jù)來源者的影響力、收入，又能促進使用者的處理積極性，確保更多的數(shù)據(jù)集合進入市場，最終這些數(shù)據(jù)能夠更快地進入公共領(lǐng)域惠及大眾。就此而言，數(shù)據(jù)處理加工蘊藏著創(chuàng)新激勵理論應(yīng)用的潛力。

需要正視的是，在無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理場景下，借鑒知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新激勵理論有助于解決數(shù)據(jù)衍生財產(chǎn)權(quán)益保護的正當(dāng)性問題，實質(zhì)指向的是靜態(tài)的法律問題。衍生數(shù)據(jù)一旦被確權(quán)將引發(fā)的后續(xù)問題是，鑒于衍生行為的不間斷性，對衍生客體逐一賦權(quán)，既不符合經(jīng)濟學(xué)上的效率要求，增加了交易成本，又會加劇彼此權(quán)利的沖突，在解決問題的同時反而引發(fā)了更多的棘手問題。相比以賦權(quán)為目標(biāo)的無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理財產(chǎn)權(quán)路徑，衡量許可和使用之間的法益優(yōu)先性，通過利益衡量的方法來規(guī)范引導(dǎo)數(shù)據(jù)使用是更為合適的選擇。正如學(xué)者所述：“確定網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑事責(zé)任邊界，核心問題在于對數(shù)據(jù)獲取行為是否取得授權(quán)的判斷”。

在無權(quán)取得數(shù)據(jù)的場景中，后續(xù)加工、分析、整合等行為所產(chǎn)生的成果，財產(chǎn)法益保護并非單純的要不要保護的問題，本質(zhì)是法律如何在保障在先權(quán)利、懲戒非法獲取行為、承認(rèn)后續(xù)創(chuàng)造價值與促進數(shù)據(jù)要素有效流通之間，尋求一種精密的、符合數(shù)字經(jīng)濟規(guī)律的動態(tài)平衡過程。申言之，在動態(tài)市場競爭環(huán)境下如何進一步處理好數(shù)據(jù)許可和數(shù)據(jù)使用的關(guān)系，值得進一步深思。

三、無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的許可原理：從法定許可到默示許可

知識產(chǎn)權(quán)法在應(yīng)對許可和使用關(guān)系時有著獨特的制度優(yōu)勢。知識產(chǎn)權(quán)法上的權(quán)利使用是精致的法律制度，知識產(chǎn)權(quán)主體通過控制“許可+付費”的行為結(jié)構(gòu)來實現(xiàn)其自身權(quán)利價值。知識產(chǎn)權(quán)法對不同的知識產(chǎn)權(quán)類型設(shè)置了不同程度的許可規(guī)則，例如對于個人學(xué)習(xí)使用作品設(shè)置合理使用，但對于教材編撰使用作品設(shè)置法定許可，其背后反映了公眾對作品使用的公共利益對作品作者權(quán)利的不同程度限制。國內(nèi)有學(xué)者已經(jīng)注意到數(shù)據(jù)產(chǎn)品權(quán)益的添附解釋路徑探索中類似知識產(chǎn)權(quán)法上的利益平衡思維，認(rèn)為添附理論中權(quán)利變動和利益平衡的雙重運行機制為數(shù)據(jù)產(chǎn)品確權(quán)及規(guī)制提供了思路借鑒。基于數(shù)據(jù)共享和增值的理念，應(yīng)尊重原始數(shù)據(jù)權(quán)利人的合法權(quán)益，以征收數(shù)據(jù)稅作為對原始數(shù)據(jù)權(quán)利人整體利益的一種回補方式，以添附債權(quán)回補規(guī)則扭轉(zhuǎn)各方主體的利益失衡局面。

在授權(quán)使用方式上，知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡的制度共性特征是，通過對權(quán)利人權(quán)能的限制來實現(xiàn)對使用者、公共利益的讓步或者補償，只不過在權(quán)能限制的程度上有所不同。類似地，專利法上強制許可由于受到法律的強制限定權(quán)利人不得不授權(quán)，比較而言，開放許可遵循權(quán)利人自愿，故而對權(quán)利人限制更少。考慮到法定許可、開放許可、強制許可都蘊藏著無需授權(quán)但要付費的特征，這與合理使用無需授權(quán)且無需付費存在著區(qū)別。

實際上，合理使用是對知識產(chǎn)權(quán)最嚴(yán)格的限制，法律對合理使用規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件。具言之，知識產(chǎn)品是一種特殊的商品，它不僅關(guān)系著個人合法財產(chǎn)利益的滿足，而且涉及知識傳播和科學(xué)文化事業(yè)的進步，因此，各國對知識產(chǎn)權(quán)的行使有著嚴(yán)格的限制。從合理使用適用的對象來看，如若將無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理行為推及合理使用，則其必須具有類似于作品所涉的促進知識傳播和科學(xué)文化事業(yè)進步的目的。影響這一目的的關(guān)鍵是，是否具有營利性。一般來說，企業(yè)無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工產(chǎn)生的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，帶有明顯的營利性。即便DeepSeek開源模型公司在未經(jīng)許可情況下使用數(shù)據(jù)進行訓(xùn)練加工，并且我們將這一過程稱為商業(yè)學(xué)習(xí)，但仍然無法將營利屬性從中切割出去。因此，無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理行為通常不宜被認(rèn)定為合理使用。

相比之下，無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理更適合法定許可制度。無權(quán)取得數(shù)據(jù)法定許可的規(guī)范契合性體現(xiàn)在三個方面。其一，符合數(shù)據(jù)交易效率需求。由于初始產(chǎn)權(quán)界定清晰但自愿協(xié)商成本過高，面對海量分散主體或動態(tài)身份數(shù)據(jù)，法律需通過制度設(shè)計重新配置權(quán)利以降低交易成本，較之合理使用制度，引入法定許可機制似乎更為合適，因其以預(yù)設(shè)的補償義務(wù)替代個案協(xié)商，在保障數(shù)據(jù)流通效率的同時維系公平內(nèi)核。法定許可制度，作為對傳統(tǒng)“一對一”授權(quán)模式的替代，通過法律的直接規(guī)定，在符合特定要件如保障數(shù)據(jù)安全、明確處理目的范圍、確立合理補償機制等的前提下，允許特定主體無需逐一征得數(shù)據(jù)主體明示同意即可進行數(shù)據(jù)處理活動，從而以“標(biāo)準(zhǔn)化合約”替代繁瑣的個性化磋商。當(dāng)自愿協(xié)商的交易成本過高時，通過重新安排“初始法律權(quán)利”的配置規(guī)則，將數(shù)據(jù)使用權(quán)直接賦予更能發(fā)揮其價值的一方，并輔以配套的補償或定價機制。其二，契合數(shù)據(jù)流通的公共性需求。法定許可本質(zhì)上是利益平衡思維下的利益分配和調(diào)適，不特定的涉他利益的保護對法定許可提出了要求。以無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理為例，作為被處理的對象的個人數(shù)據(jù)或者企業(yè)數(shù)據(jù)本質(zhì)上仍然是數(shù)據(jù)客體，如果不經(jīng)授權(quán)不得使用，有實力的數(shù)據(jù)持有者通過數(shù)據(jù)壟斷來實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的控制從而人為制造稀缺排除競爭，最終也會導(dǎo)致數(shù)據(jù)孤島的發(fā)生而損害全局福利。因此，無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理在接入法定許可制度后，可以從法律上強制數(shù)據(jù)開放授權(quán)許可，從而維護數(shù)據(jù)流通的公共性要求。其三，法定許可制度兼顧了數(shù)據(jù)持有者的合法權(quán)益。在數(shù)據(jù)場景下，法定許可的優(yōu)勢在于確保對數(shù)據(jù)主體權(quán)益的保護，對權(quán)益實現(xiàn)方式進行結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換，從對數(shù)據(jù)處理行為的“事前個別否決權(quán)”，轉(zhuǎn)向?qū)?shù)據(jù)處理收益的“事后公平分享請求權(quán)”。

然而，法定許可的顯著缺陷表現(xiàn)為其嚴(yán)格遵守法定許可法定的“游戲規(guī)則”，在著作權(quán)法無明確規(guī)定法定許可的前提下，不能任意創(chuàng)設(shè)法定許可規(guī)則和許可場景。且，法定許可通常限制在與公共利益攸關(guān)的局限性場景，在這些場景下，《著作權(quán)法》對法定許可效率的約束明顯要少于對傳播效率的約束。法定許可在著作權(quán)市場尚未形成的階段降低權(quán)利流轉(zhuǎn)帶來的交易成本，故而應(yīng)當(dāng)將法定許可限定在市場機制無法形成的領(lǐng)域。

鑒于法定許可的上述缺陷，更為靈活的“默示許可”制度能適應(yīng)無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的許可機制要求。在法律屬性上，默示許可是一種介于財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則之間，兼顧著作權(quán)人權(quán)益與作品使用自由的制度安排。默示許可是指，在“選擇退出”構(gòu)造下，允許使用者在保障權(quán)利人能夠獲取合理報酬的前提下無需他人許可而使用他人作品。除了法定性的差別外，默示許可和法定許可之間的差異微乎其微，甚至“選擇退出”默示許可制度高度依賴于著作權(quán)集體管理等制度。為此，默示許可與法定許可幾乎“同頻共振”。

規(guī)范靈活性是默示許可優(yōu)于法定許可的主要方面。我國《著作權(quán)法》上的法定許可有且局限于四種情形：第25條教科書編寫出版，第35條報刊轉(zhuǎn)載、摘編，第46條廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品，第47條廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品。除此之外，《著作權(quán)法》再無法定許可的適用空間，這是因為法定許可類制度會削弱市場主體提高經(jīng)營效率和進行技術(shù)創(chuàng)新的經(jīng)濟動力，以降低交易成本的名義會弱化市場作為社會資源配置的主要機制。且未來互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)字技術(shù)催生作品傳播的去中心化模式，而作為配合中心化傳播模式的法定許可是有必要限定為有限的類型。考慮法定許可的種種局限性，法定許可并不能推廣到著作權(quán)法的所有作品傳播場景，而僅局限于特定的使用環(huán)境。相對而言，默示許可則不必受到類似限制，默示許可與法定許可相比更適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的制度需求，具有更廣闊的適用前景。

有觀點會質(zhì)疑《著作權(quán)法》沒有明確默示許可的法律定位，但實際上《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第9條在法律中明確規(guī)定的著作權(quán)默示許可的規(guī)定，即是以權(quán)利人的在作品使用人使用作品公告后的沉默來推定其授權(quán)許可的意思。且《民法典》第140條規(guī)定“行為人可以明示或者默示作出意思表示，這都可以為默示許可的規(guī)范正當(dāng)性提供上位法依據(jù)。

綜上，在無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的情景下，默示許可制度通過“法定條件+強制補償”的核心架構(gòu)，既避免了合理使用對在先權(quán)利的侵蝕，又克服了嚴(yán)格禁止導(dǎo)致的數(shù)據(jù)價值僵化。在懲戒非法獲取、保障原始權(quán)益、激勵價值創(chuàng)造與促進要素流通四重目標(biāo)間，依托法治化路徑實現(xiàn)的精密動態(tài)平衡，亦為數(shù)字經(jīng)濟時代的數(shù)據(jù)治理提供兼具效率與倫理的制度范式。

四、無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的默示許可制度

為無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理行為設(shè)計默示許可制度，既要確保默示許可運行正常的制度，亦要確保默示許可能夠?qū)崿F(xiàn)制度目標(biāo)的機制，前者建立完善數(shù)據(jù)集合登記制度，構(gòu)建類似著作權(quán)集體管理組織功能的數(shù)據(jù)交易機構(gòu)。后者要求建立使用者數(shù)據(jù)產(chǎn)品使用的默示許可中止機制，以及建立付酬協(xié)商機制和爭議裁決機制。

（一）維持默示許可的運行制度

1.配套符合默示許可的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記制度

默示制度在無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理場景的有效運行，依賴數(shù)據(jù)集合產(chǎn)權(quán)狀態(tài)的清晰界定與流轉(zhuǎn)過程的可視化管控。若缺乏對數(shù)據(jù)來源、權(quán)利邊界及處理軌跡的權(quán)威記載機制，將會造成要么數(shù)據(jù)處理者無法自證其行為符合法定要件，要么在先權(quán)利人難以追蹤數(shù)據(jù)流向并主張補償權(quán)益的困境。構(gòu)建具有法律效力的數(shù)據(jù)集合登記與標(biāo)注體系，關(guān)乎默示許可的實施效果。

當(dāng)下我國數(shù)據(jù)權(quán)益確權(quán)的總體路線是自下而上的，由地方先行探索符合地區(qū)的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記政策和經(jīng)驗。在探索過程中，對數(shù)據(jù)集合密度的區(qū)分性認(rèn)知主要產(chǎn)生了數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記和數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記兩條路徑。數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記和數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記的區(qū)分主要體現(xiàn)在登記客體上，前者針對客體是一般數(shù)據(jù)集合，后者針對的客體主要是符合知識產(chǎn)權(quán)客體特征的數(shù)據(jù)集合。前者登記范圍要比后者更寬。無權(quán)取得的數(shù)據(jù)并沒有限定為數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記客體，即便承認(rèn)數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記客體通常是匯編作品或者商業(yè)秘密，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記客體數(shù)據(jù)集合法益同樣受民法保護，例如我國《民法典》第127條和2025年新修訂《反不正當(dāng)競爭法》第13條共同構(gòu)成了一般數(shù)據(jù)集合的權(quán)益保護設(shè)定。區(qū)別在于，知識產(chǎn)權(quán)法對作品和商業(yè)秘密的權(quán)利保護力度要高于指向法益的反不正當(dāng)競爭法保護。考慮到數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記保護能夠沿用傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護方法，例如版權(quán)登記，專利申請登記等，相比而言，默示許可機制下的登記問題應(yīng)主要關(guān)注企業(yè)數(shù)據(jù)衍生數(shù)據(jù)集合的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記規(guī)則的構(gòu)建。

在權(quán)利宣告層面，應(yīng)確立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記行為的設(shè)權(quán)效力。參照《民法典》第208條不動產(chǎn)登記公示原則，經(jīng)國家認(rèn)可的數(shù)據(jù)登記機構(gòu)形式審查的數(shù)據(jù)集合登記憑證，可直接作為權(quán)屬爭議中的初步證據(jù)，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至異議方。司法實踐中，數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記證已作為證明數(shù)據(jù)堂公司享有涉案數(shù)據(jù)集相關(guān)財產(chǎn)性利益的初步證據(jù)。在狀態(tài)公示層面，應(yīng)創(chuàng)新“權(quán)利樹”登記模型，以原始數(shù)據(jù)集合登記為根節(jié)點，載明數(shù)據(jù)來源合法性核驗碼、主體授權(quán)范圍哈希值，通過智能合約自動關(guān)聯(lián)衍生處理行為。當(dāng)默示許可適用者加工無權(quán)取得數(shù)據(jù)時，系統(tǒng)強制生成分支登記節(jié)點，記錄加工者身份、技術(shù)方法及產(chǎn)出物特征。“數(shù)據(jù)要素登記簿”已實現(xiàn)類似功能，使數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)過程形成可視化的權(quán)利圖譜，其分支節(jié)點標(biāo)注使數(shù)據(jù)融合次數(shù)與權(quán)屬層級可穿透查詢。在效力錨定層面，賦予登記數(shù)據(jù)排他性保護優(yōu)先順位。確立“登記在先、權(quán)利優(yōu)先”原則，當(dāng)同一數(shù)據(jù)集合出現(xiàn)多重主張時，以登記系統(tǒng)首次記載時間確定權(quán)益優(yōu)先級；對于經(jīng)深度加工形成的新數(shù)據(jù)產(chǎn)品，加工者憑獨立價值評估報告，并需證明原始數(shù)據(jù)不可逆轉(zhuǎn)化率很高時，可申請衍生數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)登記。

2.構(gòu)建具有集體管理組織功能的數(shù)據(jù)中間機構(gòu)

考慮數(shù)據(jù)交易方式和對象的復(fù)雜性，默示許可制度的構(gòu)建依賴可信的中間機構(gòu)，由其代表數(shù)據(jù)權(quán)益主體對外發(fā)放許可證明，進而建立數(shù)據(jù)交易關(guān)系。數(shù)據(jù)權(quán)益信托就是依賴中間機構(gòu)的類似法律制度。考慮到數(shù)據(jù)交易的復(fù)雜性、緊迫性，有必要在實踐中已經(jīng)落地實施的數(shù)據(jù)交易所制度基礎(chǔ)上進行調(diào)適和完善。

以數(shù)據(jù)交易所設(shè)置為例，其存在政府運營和民間運營兩種方式，“所”即政府只負(fù)責(zé)公共管理職能，而“商”即市場化機構(gòu)，后者主要承擔(dān)數(shù)據(jù)開發(fā)、數(shù)據(jù)發(fā)布、數(shù)據(jù)交易撮合及數(shù)據(jù)資本化等市場化職能。關(guān)于“所”和“商”的關(guān)系，存在“所商分離”和“所商合一”兩種模式。本文認(rèn)為無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理依賴機構(gòu)背書，構(gòu)建一種“所商合一”模式的數(shù)據(jù)中間機構(gòu)能夠確保交易的可信性，而且也有助于減少交易成本。應(yīng)以事業(yè)單位機構(gòu)模式或者國企模式來構(gòu)建具有集體管理組織功能的數(shù)據(jù)中間機構(gòu)，從而在管理者和交易平臺之間尋得一種制度上的平衡。

在“所商合一”模式基礎(chǔ)上，有必要在以下方面進行完善。其一，集中行權(quán)職能。代表分散的數(shù)據(jù)來源者尤其是個人用戶，統(tǒng)一主張補償請求權(quán)，與數(shù)據(jù)處理者協(xié)商許可條件并收取費用，破解“一對多”授權(quán)的高交易成本難題。其二，權(quán)益保留機制。原始權(quán)利人應(yīng)享有禁止權(quán)保留（Opt-out Right），若其明確聲明禁止特定數(shù)據(jù)處理行為，數(shù)據(jù)中間機構(gòu)不得參與該數(shù)據(jù)的加工整理。其三，透明化治理結(jié)構(gòu)。建立具有監(jiān)督性質(zhì)的理事會，由數(shù)據(jù)來源者代表、數(shù)據(jù)處理企業(yè)代表以及第三方獨立的專家學(xué)者組成，以此防范代理風(fēng)險。其四，在資金管理上，實行“成本封頂+收益返還”原則，根據(jù)國際作者和作曲者協(xié)會聯(lián)合會（CISAC）的統(tǒng)計，各個國家和地區(qū)的著作權(quán)集體管理組織管理費提取標(biāo)準(zhǔn)普遍在10%~15%之間。考慮到無權(quán)取得數(shù)據(jù)交易的強財產(chǎn)流通屬性，不必占用過高的資金，建議數(shù)據(jù)中間機構(gòu)運行成本不得超過年收費總額的15%，超出部分由財政補貼；剩余85%通過貢獻度算法分配至權(quán)利人。

（二）完善相關(guān)的權(quán)利救濟機制

1.建立數(shù)據(jù)產(chǎn)品使用的默示許可中止機制

默示許可制度在無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理場景的正當(dāng)性，源于其對交易成本的降低，也取決于能否構(gòu)建有效的權(quán)益救濟與違規(guī)懲戒機制。實踐中，默示許可制度也產(chǎn)生了主體不平等，用戶選擇權(quán)、求償權(quán)被侵奪等問題。如果繼續(xù)容忍默示許可濫用，權(quán)利人與使用者的利益失衡會持續(xù)加劇，最終也會導(dǎo)致默示許可制度目的落空。

因此，必須建立與產(chǎn)權(quán)登記標(biāo)注制度相銜接的默示許可中止機制。當(dāng)使用者違反“尊重在先權(quán)益”與“保障補償兌現(xiàn)”兩項基本義務(wù)時，默示許可應(yīng)被即時撤銷。區(qū)別于傳統(tǒng)著作權(quán)法意義上的默示許可，數(shù)據(jù)處理行為本質(zhì)是對數(shù)據(jù)資產(chǎn)的增值開發(fā)如匿名化聚合、特征提取，而非著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性表達(dá)創(chuàng)作，故中止規(guī)則應(yīng)聚焦數(shù)據(jù)完整性保持、溯源能力維系及價值分配公平性等數(shù)據(jù)特有維度，避免簡單移植。與在作品基礎(chǔ)上二次創(chuàng)作演繹不同，中止機制的觸發(fā)要件必須精準(zhǔn)適配數(shù)據(jù)處理行為的本質(zhì)屬性，在實體要件層面，宜針對不同的違法類型設(shè)置不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于基礎(chǔ)義務(wù)違反型。此類型通常涉及使用者未隱瞞數(shù)據(jù)非法獲取途徑、故意破壞數(shù)據(jù)完整性行為，具體涉及刪除溯源水印、或未按期支付補償金，上述行為直接侵蝕默示許可的正當(dāng)性根基，應(yīng)適用當(dāng)然中止。關(guān)于風(fēng)險外溢型。使用者因安全措施失當(dāng)導(dǎo)致本該匿名化數(shù)據(jù)泄露，此情形下，繼續(xù)許可將導(dǎo)致不可控風(fēng)險擴散，需立即中止并強制召回數(shù)據(jù)。關(guān)于惡意規(guī)避型。使用者試圖偽造存證哈希值，篡改區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)，或通過多次轉(zhuǎn)授權(quán)掩蓋數(shù)據(jù)非法來源，表明使用者以合法形式掩蓋非法目的，應(yīng)永久取消其默示許可資格。

中止措施的實施需兼顧懲戒效力與數(shù)據(jù)價值保全，避免一刀切導(dǎo)致公共利益受損。在響應(yīng)層級上宜采用漸進式處置。其一是臨時中止。針對初次違規(guī)或輕微過失，如補償金延遲支付7日內(nèi)，凍結(jié)涉事數(shù)據(jù)產(chǎn)品的流通與收益分配，但允許加工者在監(jiān)管下繼續(xù)持有數(shù)據(jù)，但不得新增處理行為。此期間若完成整改，如補繳補償金并支付滯納金，可申請恢復(fù)許可。其二是部分中止。當(dāng)違規(guī)僅涉及特定數(shù)據(jù)子集時，如10萬條數(shù)據(jù)中2萬條標(biāo)注失真，僅中止該部分?jǐn)?shù)據(jù)的許可權(quán)限，其余數(shù)據(jù)產(chǎn)品可繼續(xù)流通。其三是全面永久中止。對惡意違規(guī)或造成重大損害者，如導(dǎo)致10萬人以上隱私泄露，永久撤銷默示許可資格，強制銷毀非法數(shù)據(jù)副本及衍生品，并列入行業(yè)黑名單。

在配套技術(shù)制度方面，數(shù)據(jù)默示許可中止救濟機制核心在于構(gòu)建一個高效、可信的“智能響應(yīng)網(wǎng)絡(luò)”。在比較法上，歐盟《數(shù)據(jù)法案》（DATA ACT）第36條1（B）（C）確保智能合約的設(shè)計能夠提供訪問控制機制的穩(wěn)健性，從而避免功能錯誤并抵御第三方操縱，其中就包括中斷機制，即確保存在一種機制來終止交易的持續(xù)執(zhí)行。為了確保順利執(zhí)行，智能合約應(yīng)預(yù)設(shè)可以重置或指示合約停止或中斷操作的內(nèi)部函數(shù)，以避免未來意外情況。這一規(guī)定給無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的救濟提供了借鑒。

在具體實踐中，當(dāng)數(shù)據(jù)權(quán)益人向數(shù)據(jù)中間機構(gòu)提交認(rèn)證接口提交中止請求后，系統(tǒng)自動核驗并生成一個結(jié)構(gòu)化的“中止指令包”，其中包含涉事數(shù)據(jù)產(chǎn)品的數(shù)字指紋、目標(biāo)合約地址及操作代碼等關(guān)鍵字段，并由代表程序正當(dāng)性的數(shù)據(jù)中間機構(gòu)進行附加數(shù)字簽名，使其成為一個有效的程序性命令。隨后，該指令包被廣播至所有協(xié)同節(jié)點包括各大數(shù)據(jù)交易所、云服務(wù)商及區(qū)塊鏈預(yù)言機，并觸發(fā)以下自動化響應(yīng)。首先，通過調(diào)用鏈上智能合約中預(yù)置的暫停函數(shù)，在技術(shù)上即時鎖定數(shù)據(jù)資產(chǎn)的任何轉(zhuǎn)移或許可操作。其次，嵌入全局可查的狀態(tài)碼。各平臺必須在數(shù)據(jù)元數(shù)據(jù)中寫入特定中止?fàn)顟B(tài)碼，下游使用者均有技術(shù)義務(wù)查驗，未履行此義務(wù)的后續(xù)處理可能構(gòu)成法律程序中的過錯證據(jù)。最后，自動劃轉(zhuǎn)與凍結(jié)未分配收益。關(guān)聯(lián)的收益分配合約將按應(yīng)急規(guī)則，自動將特定時間窗口內(nèi)的未分配收益劃轉(zhuǎn)至中立托管賬戶凍結(jié)。

數(shù)據(jù)默示許可中止機制的高效技術(shù)自執(zhí)行，應(yīng)以堅實的法律基礎(chǔ)與精細(xì)的規(guī)則制衡作為支撐。在法律屬性上，它并非創(chuàng)設(shè)新實體權(quán)利，而是為數(shù)據(jù)權(quán)益人基于其合法控制地位所享有的防御性數(shù)據(jù)權(quán)益限制處理權(quán)提供了一種程序性實現(xiàn)路徑。其正當(dāng)性核心來源于對數(shù)據(jù)流通中特有法益數(shù)據(jù)完整性、溯源能力與價值分配公平性的緊迫保護需求，更類似于民事訴訟中的行為保全臨時禁令制度，兩者共享緊急性、臨時性與程序性的核心特征。區(qū)別在于，傳統(tǒng)禁令依賴法院公權(quán)力執(zhí)行，而本機制通過技術(shù)架構(gòu)將這一邏輯前置化。默示許可中止在本質(zhì)上接近商業(yè)實踐中的緊急自律措施；相較于德國專利訴訟中由法院簽發(fā)的高效臨時禁令，進一步將“申請—執(zhí)行”周期壓縮至技術(shù)反應(yīng)速度。因此，它本質(zhì)上是一種生于市場、由代碼初步規(guī)制、并最終接受法律審查的協(xié)同治理新范式，其有效性最終取決于對其程序正當(dāng)性的接納以及配套制衡規(guī)則的成熟。

綜上，默示許可中止機制通過要件類型化、響應(yīng)梯度化與制度協(xié)同化，為數(shù)據(jù)權(quán)益保障構(gòu)筑了剛性后盾，既汲取著作權(quán)法“保護精神權(quán)利與獲酬權(quán)”的核心價值，又通過標(biāo)注系統(tǒng)的技術(shù)理性規(guī)避了文藝創(chuàng)作規(guī)范與數(shù)據(jù)處理規(guī)則的錯配風(fēng)險。默示許可絕非侵權(quán)者的避風(fēng)港，而是以責(zé)任約束為前提的通道。

2.建立付酬協(xié)商機制和爭議裁決機制

在廣播電臺電視臺播放作品的法定許可制度發(fā)展的歷史中，始終伴隨著著作權(quán)人和作品使用者爭議和妥協(xié)的痕跡。時至今日，對該制度的質(zhì)疑仍時常存在，雖然它可以使廣播電臺電視臺較方便的使用作品，但是在司法實踐中它卻不能很好的保護著作權(quán)人的利益，例如著作權(quán)人不能及時的獲得合理的報酬的情況屢見不鮮。事實上，大部分的著作權(quán)人并不反對默示許可制度，他們只是不能接受作品被使用后沒有人向他們支付合理的報酬。我國作品的使用者與著作權(quán)人一般很難就作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成相同的意見，如果有相應(yīng)的行政法規(guī)來規(guī)范付酬標(biāo)準(zhǔn)，則將大大地提高作品使用的效率。

在構(gòu)建無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的“默示許可”機制時，應(yīng)當(dāng)為許可受阻提供預(yù)設(shè)的解決方案。為了解決這一矛盾，立法者除了制定一個統(tǒng)一的付酬標(biāo)準(zhǔn)外，還有必要建立付酬協(xié)商機制。第一，數(shù)據(jù)默示許可的付酬問題在實質(zhì)上就是一個屬于民事范圍的問題，也應(yīng)當(dāng)像其他的民事法律合同一樣報酬由雙方協(xié)商確定。所以，中間機構(gòu)在協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系中扮演著極其重要的角色，數(shù)據(jù)權(quán)益人與中間機構(gòu)就數(shù)據(jù)使用的付酬問題先行協(xié)商，從而更能有效快速地達(dá)成一個雙方都同意的付酬標(biāo)準(zhǔn)，可以在一定程度上消除雙方的顧忌和誤解，使數(shù)據(jù)使用者的支付效率得到提高。第二，考慮到先使用而后付酬的客觀實際，如果數(shù)據(jù)使用后，數(shù)據(jù)權(quán)益人和數(shù)據(jù)使用者就付酬標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生爭議無法達(dá)成一致時，默示許可費用的制定可以參考損害賠償許可使用費的裁定方法。當(dāng)然，默示許可費率的制定要依賴集體管理組織功能的數(shù)據(jù)中間機構(gòu)，由中間機構(gòu)牽頭聯(lián)合評估專家等對數(shù)據(jù)價值做出專業(yè)性評估。如果任意一方對于數(shù)據(jù)估值評估結(jié)果不滿意，可以請求法院委托第三方評估機構(gòu)做出最終裁決。關(guān)于這一點，著作權(quán)人和廣播電臺電視臺對于付酬標(biāo)準(zhǔn)有爭議時，可以參考《伯爾尼公約》第11條規(guī)定使用仲裁和訴訟的方式確定付酬標(biāo)準(zhǔn)。美國1976年《版權(quán)法》就規(guī)定廣播電臺電視臺播放作品時就要和著作權(quán)人協(xié)商報酬的問題，若雙方不能達(dá)成一致的意見則非常設(shè)性的版權(quán)使用費仲裁庭來確定具體的數(shù)額。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》也作出相類似的規(guī)定，當(dāng)雙方無法就付酬標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致時，主管著作權(quán)的委員會會指定一位法官并配上一名行政法院的議員和由文化部的專業(yè)人士來確定具體的報酬數(shù)額。但是單獨為數(shù)據(jù)處理默示許可設(shè)置特別法庭時，也要考慮到專門法庭的成本問題，為此，可以考慮局部地區(qū)先行設(shè)立，例如可在數(shù)據(jù)審判經(jīng)驗豐富的杭州互聯(lián)網(wǎng)法院內(nèi)部先行探索構(gòu)建數(shù)據(jù)許可使用費法庭。

五、結(jié)語

相比較傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)權(quán)理論，無形財產(chǎn)權(quán)制度中的利益平衡機制為無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理提供了解決路徑。無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理除了考慮在先權(quán)益人的利益保護外也要兼顧數(shù)據(jù)處理的效率。無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的正當(dāng)性可以通過特定許可使用模型實現(xiàn)，考慮到許可和使用之間的微妙關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從法定許可轉(zhuǎn)向面向市場的默示許可授權(quán)機制。為了確保默示許可制度的正常運行，既要配套符合默示許可得數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記制度，構(gòu)建數(shù)據(jù)中間機構(gòu)，同時也要構(gòu)建默示許可中止以及許可費爭議解決機制，如此無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理的默示許可制度才能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。默示許可解決的是使用的正當(dāng)性問題，而沒有糾結(jié)于無權(quán)取得數(shù)據(jù)加工處理所衍生的數(shù)據(jù)集合的產(chǎn)權(quán)界定問題。事實上，對于數(shù)據(jù)的二次加工的數(shù)據(jù)集合之上也會產(chǎn)生相關(guān)的財產(chǎn)利益，但是貿(mào)然賦予無權(quán)處理者以財產(chǎn)權(quán)可能會阻塞數(shù)據(jù)的后續(xù)加工使用，并且在數(shù)據(jù)連續(xù)使用鏈條下，并列的多項財產(chǎn)權(quán)難免產(chǎn)生權(quán)利沖突問題。因此，當(dāng)下不必著急為二次加工的數(shù)據(jù)權(quán)益賦權(quán)，而將其放在市場競爭環(huán)境下解決。如果使用者接受默示許可則依約付費使用即可，如果使用者不接受默示許可規(guī)則，則對于其擅自使用在先數(shù)據(jù)集合的行為可以通過《反不正當(dāng)競爭法》尋求庇護，要求其承擔(dān)支付數(shù)據(jù)使用對價的法律義務(wù)。

點擊進入下方小程序

獲取專屬解決方案~

責(zé)任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

本文聲明 | 本文章僅限學(xué)習(xí)交流使用，如遇侵權(quán)，我們會及時刪除。本文章不代表北大法律信息網(wǎng)（北大法寶）和北京北大英華科技有限公司的法律意見或?qū)ο嚓P(guān)法規(guī)/案件/事件等的解讀。