深度 | 因“黃”獲罪，海棠作者們的辯護之難

作者 | 陳兆楠

文學的廣闊天地中，創作者們以筆為劍，以墨為鋒，探索著人性的復雜與深邃。然而，當創作的邊界觸及成人內容時，創作者們不僅要面對藝術表達的挑戰，更要警惕潛藏的刑事法律風險。

而自今年年中逐漸傳出的數名海棠作者被抓的信息猶如一記警鐘，敲響在創作者的耳邊，讓我們不得不重新審視創作和傳播此類內容所面臨的刑事法律困境。它不僅僅是一個孤立的案例，更像是一個縮影，反映出如深海先生、墨香銅臭、天一等作者在創作中所面對的刑事法律風險，值得我們深入探討和剖析。

先簡要介紹“海棠”案的情況。在今年年中，知名網絡文學平臺“海棠文學城”發生重大運營事故，其旗下部分作者因涉嫌刑事犯罪被警方羈押。其中一位網文作者“遠上白云間”自7月23日起被警方以涉嫌制作、傳播淫穢物品牟利罪帶走，目前仍處于羈押狀態。其他平臺亦陸續傳出獲利較高的部分作者受到羈押的信息，部分讀者反映收藏書柜內的書消失、大量作者轉為未公開狀態。

本文旨在以海棠案為切入點，分析在創作成人向文學作品（以下為便于討論，不那么準確地統一簡稱為“海棠文”）時可能遭遇的刑事法律風險，以及創作者如何在法律框架內進行自我約束和保護。通過這一案例的分析，筆者希望能夠為創作者提供一個關于法律風險的警示，同時也探討如何在尊重法律的前提下，維護文學創作的自由與尊嚴。

01

罪名構成要件及量刑標準

傳播淫穢物品牟利罪，是指以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的罪行，一般認為通過互聯網復制、分享、展示亦屬于傳播的一種，因此若文章最終被認定為系淫穢物品，且通過互聯網發布這一文章獲取到打賞或稿費，則極有可能構成傳播淫穢物品牟利罪。

而根據相關司法解釋規定，具體的量刑標準如下：

簡單翻譯一下，該份2004年出臺的司法解釋作了以下規定：

1.淫穢電子信息被點擊次數達到一萬次以上的、或通過傳播淫穢電子信息違法所得一萬元以上的，應當啟動刑事程序立案追訴；

2.淫穢電子信息被點擊次數達到五萬次以上的、或通過傳播淫穢電子信息違法所得五萬元以上的，應當在三年以上十年以下有期徒刑區間量刑；

3.淫穢電子信息被點擊次數達到二十五萬次以上的、或通過傳播淫穢電子信息違法所得二十五萬元以上的，應當在十年以上有期徒刑或者無期徒刑區間量刑。

可能會有讀者朋友對上述的違法所得對應的刑期沒有概念，但實際上這一罪名的量刑標準是相對嚴苛的，同一違法所得數額的情況下傳播淫穢物品牟利罪往往面臨較高的刑期，我們可以用盜竊罪的違法所得與對應刑期進行對比：

02

公安機關的辦案方向

筆者向相關部門的朋友了解過此類案件的辦案流程，一般而言，公安機關會先基于群眾來信、來訪、電話舉報、網絡舉報等方式獲取涉嫌傳播淫穢文章網站的線索，并經過初步瀏覽確認存在淫穢文章，對這一網站進行標記。

如該網站是設立在中國大陸境內，則可能還涉及到扣押服務器設備，抓捕服務器負責人；但若網站服務器設立于境外無法偵查扣押取證，則會對網站上的部分涉案文章進行錄屏、截圖取證，固定證據。一般而言此類涉黃網站很難在境內獲得域名，因此主要設立于境外地區，相關部門難以實施扣押取證（本案亦屬于此種類型）。

隨后相關部門會審查相關網站的流水，一般網站向作者支付稿費是通過經銷商、合作方相對固定的幾個國內賬戶轉出。考慮到國內支付賬戶均系實名認證，因而一旦定位到相關的支付賬戶，則可通過交易流水獲取到作者的賬戶及真實姓名，并進行立案偵查、采取刑事強制手段等措施。

03

“海棠文案”的辯護難點

根據傳播淫穢物品牟利罪的構成要件及相關量刑標準，對這一類案件的辯護可從以下三方面進行：

第一，應基于實際點擊數重新認定指控的被點擊數。

對被點擊數的指控證據往往依賴于網站服務器的內部數據，若未能扣押服務器無法獲取內部數據，公安機關往往通過對網站外部顯示的瀏覽數進行截圖、錄屏取證，固定相關文章的被點擊數證據。但外部顯示的瀏覽數并不一定是真實的被點擊數，網站經營者可能出于牟利目的，人為修改文章點擊數，從而擴大網站影響，獲取更多的廣告費收入。因此辯護人可通過多種方式確認該網站是否存在虛增點擊數的情況，從而動搖外部顯示瀏覽數截圖這一證據的真實性、關聯性。

指導案例【第669號】羅剛等傳播淫穢物品牟利案裁判要旨

在得出基本的請求數測算值后，無論是 Web網站還是手機WAP 網站，在計算實際點擊數時，均需要排除以下方面虛增的、不正常的點擊數。

1.人為設置的計數方式差異。如前所述不從1開始計數。還有計數方式呈典型倍數增長等，如果有證據顯示存在這些情況，均應予以合理扣除。

2.自點擊數。根據行業披露，自點擊現象大量存在，一是為了增加點擊數量，二是為了進行系統測試。比如，本案中被告律師披露的公司自點擊數高達10％，因為運營商聯通公司規定，內容提供商后10 位實行末位淘汰，而人氣旺、業務量大、排名靠前的公司，將得到聯通公司諸多優惠政策。所以， 自點擊行為在行業內由來已久，屢禁不止，在計算時應予以合理考慮。

3.有確實證據證實并可以明確區分的無效點擊數。我們計算的實際被點擊數，應當指成功有效的點擊數，對于無效鏈接和不成功的訪問所產生的點擊數，如果有證據證明并且能夠區分，應當予以扣除。

刑事審判參考【第723號】楊勇傳播淫穢物品牟利案裁判要旨

要區分“點擊數”與“實際被點擊數”。網站經營者出于牟利目的，通常會想方設法提高網站點擊率，從而擴大網站影響，獲取更多的廣告費收入。因此，淫穢網站的點擊數能夠反映其社會危害性的大小。但在實踐中，一些淫穢網站為了營造聲勢或者獲取更多的非法利益，故意將點擊率計數器的初始值設為10萬次甚至更多，或者將點擊率計數器計數辦法設置為點擊一次計數10次甚至更多，還有些網站管理者親自或者指使、雇用少數人持續點擊淫穢電子信息，從而導致網站的點擊數呈現虛增狀態，不能真實反映淫穢網站的實際危害。為貫徹罪責刑相適應原則，準確認定淫穢網站的實際危害，在計算淫穢電子信息的實際被點擊數時，如查明確實存在虛增點擊數的情況，就應當扣除上述虛增的點擊數。

第二，違法所得的計算認定。

對違法所得的辯護可以從兩方面入手：1.部分獲利并非來自于傳播淫穢物品；2.沒有直接證據證明違法所得數額。

一方面而言，作者在海棠網上所撰寫的文章并非全部是淫穢物品，如部分“清水文”可能不會被認定為系淫穢物品，那么這一部分文章所對應的打賞和稿費應從違法所得中扣除；

另一方面，如網站向作者支付稿費是通過境外賬戶對接境外賬戶、現金方式或其他難以獲得證據的途徑進行，則可以主張認定違法所得的證據不足。

遺憾的是，據筆者所知，盡管海棠網在充值方面頗具反偵察意識，往往通過一些明面上“正常”的淘寶鏈接提供充值端口，但海棠作者大都直接通過微信、支付寶等國內實名賬戶途徑接受稿費、打賞，公安機關在定位到稿費發出方（即海棠的國內經銷商、合作方等）的幾個固定賬戶后，可直接通過查詢賬戶流水的方式進行取證固定，在違法所得上難有辯護空間，且部分作者的獲利數額較大，往往面臨著不低的刑期。

第三，涉案作品是否構成淫穢物品。

作者文章是否構成淫穢物品這一問題是是否構罪的關鍵，若文章不被定性為淫穢物品，則作者不會構成本罪，通過文章獲取的打賞、稿費亦屬于合法收入而不構成違法所得，從而不會被沒收。因此，淫穢物品的判斷標準以及鑒定流程則成為辯護的重中之重。

《中華人民共和國刑法》第三百六十七條

本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。

包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。

誨淫，即指引誘別人產生淫欲；藝術價值，即指該物品所呈現出的文化價值、美學價值及藝術手段。從文義解釋的角度來看，只要經鑒定認定具有藝術價值則不視為淫穢物品。

在文學界中，判斷一部作品屬于淫穢物品抑或是具有藝術價值的文學作品，基本的評價標準是以作品的核心立意、核心創作目的出發，判斷創作目的究竟是為激起人的淫欲，抑或是兩性描寫僅是為作品的其他立意而進行服務的（典型例子如《金瓶梅》《色戒》）。

對于核心立意的判斷，可以基于兩性描寫在全文中的占比進行判斷，如作品中大部分篇章用以描寫故事背景、刻畫人物性格、展示戲劇沖突，而少數的兩性描寫僅用于加強戲劇沖突、豐滿人物形象，則不應被視為具有誨淫性。

但上述的分析僅是基于理論層面對鑒定標準的分析，而對于作品是否具有藝術價值的判斷，則牽涉到了實務中最為核心也是辯護環節中最為困難的部分——由誰來進行判斷、判斷的標準是什么？

《 <關于鑒定淫穢物品有關問題的請示> 的批復》

公安機關查獲的物品，需審查認定是否為淫穢物品的，可以由縣級以上公安機關治安部門負責鑒定工作，但要指定兩名政治、業務素質過硬的同志共同進行，其他人員一律不得參加。

當事人提出不同意見需重新鑒定的，由上一級公安機關治安部門會同同級新聞出版、音像歸口管理等部門重新鑒定。

換言之，鑒定工作是由治安部門指定兩名「政治、業務素質過硬」的同志共同進行，這一規定既沒有對鑒定人員的美學素養提出要求，亦沒有對藝術價值的判斷標準進行界定，這導致實務中鑒定人員實質上幾乎不會對作品的美學價值進行評估，僅通過「是否存在露骨的兩性描寫」來對作品進行判斷。更何況，一般認為公安機關在刑事程序中的定位是收集證據，而對證據進行定性、定量分析一般是第三方鑒定機關的職能。但在淫穢物品的鑒定中，公安機關既負責收集證據、又負責對證據的效力進行定性，屬于既當運動員又當裁判員，鑒定意見的客觀性、合理性必然會受到影響。

而考慮到職業分工不同、自身缺乏實質鑒定能力等因素，法官往往極度依賴于鑒定機關出具的鑒定意見，并直接依據這一報告做出判決（與涉稅犯罪、走私犯罪類似，大多數判決會直接認可稅務機關、海關出具的報告，即便報告存在影響其證明力的要素，辯護人通過諸多角度論證報告數據計算有誤，法官部分情況下仍會采用報告的數字認定為事實）。正因如此，當下司法實踐中對淫穢物品的認定標準實質上是過于寬松的，并最終導致傳播淫穢物品（牟利）罪的適用泛化。

但這并不意味著律師對此無能為力，律師可在審判階段對鑒定意見生成過程中存在的程序性、實質性問題進行質證，如鑒定機構、鑒定人員、人數是否具備法定條件和資質，鑒定過程和鑒定方法是否在鑒定意見中有充足的描述和記錄、送檢材料是否缺失、鑒定方法過程與結果是否存在緊密的關聯性因果性等等（典型案例如金華鸚鵡案中鑒定機構以鸚鵡的照片為檢材，通過對照片進行鑒定來出具DNA分析報告），并基于此主張原鑒定意見沒有證據效力，申請重新鑒定，并要求法院根據相關法律法規，由地、市級的宣傳、新聞出版、音像歸口管理機關、公安機關等部門組成的鑒定組重新鑒定。此外律師還可與當事人家屬協商，邀請一些在文學領域中具備專業性的專家出庭提供意見，從而影響法官心證，提高無罪的可能性。

鑒定過程和鑒定方法與結果是否存在緊密的關聯性、因果性存疑的例子之一

04

結語

寫到此處，不由得五味雜陳。如果說真人出演的色情制品可基于「拍攝本身即是對演員的性剝削，應當確保性資源的不可交易性，通過禁止通過性牟利的方式來減少性剝削」的禁止剝削主義來進行管制，但對于虛擬色情制品而言（如各類R18向同人文、galgame、里番等），似乎缺乏一個明確的“受害者”（此處不討論未成年人接觸色情制品的問題，因為是否應該允許虛擬色情制品在成年人之間傳播和如何防范未成年人接觸色情制品是兩個問題），似乎在這個結構中，只有“社會風氣”受到了傷害。

然而，正所謂“食色性也”，每個人或多或少都有性需求，這是自然的人性體現。如果用一種極端的清教徒式道德標準來規范所有人，甚至壓制最基本的生理需求，結果只會導致人們在表面上裝作清高，而在私下里卻是男盜女娼，形成一種虛偽的社會割裂。唯有正視這種需求，才能更合理地引導和調節，形成合理、適當的社會規范。

在更廣泛的意義上，性觀念的健康發展是個體尊嚴和社會進步的標志之一。人們在一個包容的環境中，能夠更坦然地面對自己的情感需求，消解對性話題的羞恥和誤解。通過理性的討論和成熟的監管措施，社會可以逐步培養起既有邊界又具包容的文化氛圍。這樣的社會，既不會因刻板道德壓抑人性，也不會放任行為失控，而是以開放的態度追求真正的和諧與尊重。

期望這樣的未來有機會實現。

[完]

陳兆楠

本科畢業于廣東外語外貿大學。加入葉東杭律師團隊后，參與經辦多起刑事案件，包括但不限于（網絡）開設賭場案件、涉黑案件、故意傷害/殺人案件、毒品犯罪案件、高新技術企業合規不起訴案件、虛開發票案件、受賄案件、各類詐騙案件、各類性犯罪案件等，在工作中積累了一定的刑事辦案經驗。除辦案工作外，在團隊內分管團隊內部行政事務。