丁慧敏律師談領(lǐng)導(dǎo)放貸是否構(gòu)成受賄罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)

領(lǐng)導(dǎo)將貪腐的贓款用于放貸，對于貪腐領(lǐng)導(dǎo)來說，既可以實現(xiàn)贓款的“利生利”、也將錢款轉(zhuǎn)移到別處保管，這使得贓款放貸成為領(lǐng)導(dǎo)們處理贓款去向的“暢銷手段”。根據(jù)接收方是否真實的需要“貸款”，這樣的“暢銷手段”涉嫌構(gòu)成受賄罪或者洗錢罪。由于屬于同一行為犯數(shù)罪，屬于想象競合，應(yīng)當(dāng)從一重處罰，而不是數(shù)罪并罰。具體分類情況如下：

放貸領(lǐng)導(dǎo)和接受放貸的老板均構(gòu)成洗錢罪的情況

2021年3月1日起實施的《刑法修正案十一》極大的拓展了洗錢罪的處罰范圍，將洗錢罪的主體擴展到了上游犯罪者：“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：（一）提供資金帳戶的；（二）將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；（三）通過轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的； 四）跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”

對于2021年3月1日以后發(fā)生的利用貪腐贓款放貸的行為，屬于刑法上述規(guī)定的提供資金賬戶、轉(zhuǎn)移資金的行為；將貪污賄賂犯罪的贓款用于放貸的行為，也變更了贓款的來源和性質(zhì)（將贓款變更為了借貸本金）。依照上述規(guī)定， 無論是放貸的領(lǐng)導(dǎo)，還是接受領(lǐng)導(dǎo)贓款放貸的老板雙方，屬于洗錢罪的共犯。

例如，2021年5月，領(lǐng)導(dǎo)甲將500萬元的貪腐贓款交給某企業(yè)老板乙，要求按照銀行同期貸款利息支付本息。乙的企業(yè)這段時間也面臨融資難問題，就接受了該領(lǐng)導(dǎo)的500萬元“借貸”。

領(lǐng)導(dǎo)的工資都是透明的，如果放貸的金額僅是5萬或者50萬元，與其基本的薪資水平較為匹配，在領(lǐng)導(dǎo)甲沒有特殊告知乙錢款來源的情況下，該5萬或者50萬元即便來源于貪污受賄，由于乙完全沒有認(rèn)識到錢款的性質(zhì)，也不可能明知道該款的性質(zhì)的話，只是領(lǐng)導(dǎo)甲單方構(gòu)成洗錢罪。（在2009年最高法出臺了《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，洗錢罪的明知，不要求行為人具體認(rèn)識到相關(guān)財物是贓款贓物；但對于領(lǐng)導(dǎo)干部支付錢款來說，只要是與其薪資匹配的支出、領(lǐng)導(dǎo)方也沒有明確錢款的性質(zhì)，即便最終證實是贓款，也應(yīng)當(dāng)推定對方不明知，否則，只要國家工作人員購置大件物品，例如車房等財物，銷售方都有構(gòu)成洗錢罪的可能性。）

但在領(lǐng)導(dǎo)甲一下拿出500萬元與其收入水平不符的資金，乙也是能夠認(rèn)識到該款有可能屬于貪污受賄所得。那么接受這筆貸款并還本付息，也構(gòu)成洗錢罪（與領(lǐng)導(dǎo)甲構(gòu)成共犯）。

雙方構(gòu)成行、受賄犯罪的情形

2007年最高法《關(guān)于辦理受賄案適用法律若干問題的意見意見》提出的裁判規(guī)則：分兩種情況（以有無出資為標(biāo)準(zhǔn)）“四、關(guān)于以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受賄賂問題國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x，未實際出資而獲取‘收益’，或者雖然實際出資，但獲取‘收益’明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處。受賄數(shù)額，前一情形，以‘收益’額計算；后一情形，以‘收益’額與出資應(yīng)得收益額的差額計算”。

顯然高利放貸是從古到今最為固定的投資理財方式，理應(yīng)適用該裁判規(guī)則。領(lǐng)導(dǎo)拿本錢放高利貸這種情形，就屬于有實際出資，獲取的收益“明顯高于出資應(yīng)得收益，以受賄論處”，受賄數(shù)額“以‘收益’額與出資應(yīng)得收益額的差額計算”

·認(rèn)定放貸所得利息是否行受賄，一要看利息是否超過合法范圍。

2020年以來，最高法幾次修改《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《借貸規(guī)定》），將合法借貸利息從2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中確定的“兩線三區(qū)”（不超過24%的年利率受法律保護(hù)；超過36%的利息無效）修改為“合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍”后，該些合法利息的保護(hù)范圍，是借貸收益是否行受賄犯罪的一個重要判斷指標(biāo)。

當(dāng)然，利息高低是否合法，并不一定是罪與非罪的分界線。例如，前幾年經(jīng)濟(jì)環(huán)境很好，很多地方當(dāng)?shù)仄毡槭⑿?strong>民間借貸市場利率甚至高于36%，就應(yīng)當(dāng)以當(dāng)時當(dāng)?shù)厥袌鲎园l(fā)形成的利率為判斷基準(zhǔn)。

如果放貸當(dāng)時當(dāng)?shù)刭Y本很熱，全民放貸投融資，年利率60%在當(dāng)?shù)禺?dāng)時并不為過，還較為通行，領(lǐng)導(dǎo)和老板雙方約定的年利率也在60%左右，這個老板到處融資，利率也是在50%-70%之間的，那就算兩人約定的年利率是60%，也不能認(rèn)為“明顯超過正常的投資回報”。

·認(rèn)定放貸所得利息是否行受賄，關(guān)鍵還要看雙檔是否真實借貸。

是否真實借貸是一個結(jié)合借貸行為細(xì)節(jié)綜合分析判斷的內(nèi)容。長期以來，國家監(jiān)委網(wǎng)站及《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》發(fā)布的案例，例如《借貸受賄交織如何區(qū)別認(rèn)定從重慶江來實業(yè)集團(tuán)有限公司原黨委書記、董事長王海浪案說起》等都強調(diào)需要首先審查判斷借貸關(guān)系是否真實存在。

【案例】（《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2019年3月6日刊登《國家工作人員利用職務(wù)便利高息放貸行為怎么定性》）胡某某，2007年3月至2017年2月任C縣發(fā)展和改革局黨委書記、局長，曾職務(wù)便利在縣預(yù)拌混凝土生產(chǎn)企業(yè)規(guī)劃布點、散裝水泥專項資金補助等方面為Q公司提供幫助。2014年1月，胡某某找到Q公司負(fù)責(zé)人洪某，在明知洪某可以從銀行獲得貸款的情況下（實際上洪某在銀行有貸款，月利率為0.7%，年利率8.4%），仍主動提出將100萬元出借給洪某，要求按2%月利率（年利率24%）收取利息，期限3年并簽訂了借款協(xié)議。2014年1月至2017年1月期間，胡某某共向洪某收取利息72萬元。

文章首先分析了胡某某的行為不是正常的民間借貸行為。

文章從雙方之間的主體地位是不平等的，洪某系胡某某的管理和服務(wù)對象，且胡某某多次利用職務(wù)便利為洪某謀取利益，雙方之間高息借貸關(guān)系直接依附于胡某某職權(quán)，其自愿多支付的利息實際上是對胡某某為其提供幫助的變相回報，故胡、洪二人系以借貸為名行權(quán)錢交易之實，與《借貸規(guī)定》中正常的民間借貸顯然不同。

其次，文章結(jié)合胡某某在洪某借款需求并不急迫、并不主動的情況下，提議將資金高息出借給對方，主觀上具有索取他人財物的故意。

最后，胡某某受賄數(shù)額不應(yīng)按照2%月利率收取的全部利息進(jìn)行認(rèn)定，而應(yīng)扣除胡某某的出資應(yīng)得收益（即銀行同期貸款月利率0.7%，年息8.4%），對所得差額（月利率1.3%對應(yīng)部分金額）進(jìn)行認(rèn)定。

對于為什么不引用當(dāng)年還適用的2015年《借貸規(guī)定》，把年利率24%的利潤按照合法收益保護(hù)，文章給出的理由是：關(guān)鍵點放在了看雙方是否自愿借貸。強調(diào)領(lǐng)導(dǎo)和老板雙方不是你情我愿的自愿借貸，這個領(lǐng)導(dǎo)之前幫助過老板，它把這種借貸關(guān)系定義為了“索賄”的權(quán)錢交易，聲稱《借貸規(guī)定》并不保護(hù)權(quán)錢交易，不能把雙方約定的24%年利率獲得利息認(rèn)定為正當(dāng)借貸利息。

可見，查明借貸雙方是否自愿達(dá)成借貸協(xié)議是認(rèn)定是否行受賄的首要重點。

并不是領(lǐng)導(dǎo)向老板放高利貸，老板都是被動的。在很多案件中，可能還是老板四處融資，甚至出現(xiàn)老板請領(lǐng)導(dǎo)幫助到銀行貸款，領(lǐng)導(dǎo)把錢高利放到老板那里，這種情況都可能出現(xiàn)。這種你情我愿的高利放貸，就不能認(rèn)為領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利非法收受。這種是老板主動找上門要融資的情況，說明老板急迫需要錢款，哪怕高利貸高于36%，也不一定能認(rèn)定為受賄中的“非法收受”。如果是雙方你情我愿自愿達(dá)成的協(xié)議，這里就不存在行受賄。

二是借款人有產(chǎn)業(yè)、搞經(jīng)營，就可以主張這筆錢用于了實際經(jīng)營。現(xiàn)金原本就是種類物，很容易混同。只要這個老板拿了錢，只要他還在搞投資，哪怕他拿領(lǐng)導(dǎo)的這筆錢一直放在保險柜做備用金，也可以主張錢款用于了實際經(jīng)營。領(lǐng)導(dǎo)把錢款高利放給了老板，老板想怎么用怎么用，不可能因為他的個人安排，把這筆錢所在保險箱里，就認(rèn)為這筆錢沒有用于實際經(jīng)營，否定這筆錢能夠有收益。領(lǐng)導(dǎo)一方也不可能預(yù)見到老板到底怎么用錢，所以，從以上三個方面都可以肯定，只要這個老板有實業(yè)、搞經(jīng)營，就可以主張他把錢款用于生產(chǎn)經(jīng)營了。

如前所述，贓款放貸行為是同一個行為，并不是先后發(fā)生的不同行為。在一個行為構(gòu)成數(shù)罪的情況下，根據(jù)我國司法實踐共識，還是要按照想象競合來處理，按照量刑重的一罪定罪處刑。

丁慧敏律師，執(zhí)業(yè)于北京大成律師事務(wù)所，清華大學(xué)刑法學(xué)博士。廈門大學(xué)法學(xué)院法律碩士畢業(yè)論文評審專家、課外指導(dǎo)老師，天津師范大學(xué)法學(xué)院刑事風(fēng)險防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學(xué)醫(yī)藥衛(wèi)生法學(xué)專業(yè)研究生校外兼職導(dǎo)師、湖北民族大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師。

協(xié)助張明楷教授整理法學(xué)暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評論》《現(xiàn)代法學(xué)》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文多篇；擅長辦理職務(wù)犯罪案件，曾辦理廳局級領(lǐng)導(dǎo)干部職務(wù)犯罪案件五十余起及企業(yè)家行賄類案件（多起案件巨額核減涉罪數(shù)額）；辦理多起詐騙類（多起不予定罪）、非法集資類（由集資詐騙改變定性為非吸等）、騙取貸款類、侵犯商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)類、走私類罪、妨害傳染病防治罪等重大案件，及上億數(shù)額的民刑交叉類案件（作為民事案件被告實現(xiàn)駁回起訴）。