丁慧敏律師談破產(chǎn)管理人是否具有國家工作人員身份

破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)程序的關鍵。2007年6月1日《企業(yè)破產(chǎn)法》第一次引入破產(chǎn)管理人制度，明確破產(chǎn)管理人由法院任命，實踐中破產(chǎn)管理人也往往由律師事務所、會計師事務所、清算公司等市場機構中的律師、會計師等市場專業(yè)人員擔任。

由于我國立法未明確管理人的法律地位到底是什么，近年來，刑事司法實踐中，開始對破產(chǎn)管理人是否國家工作人員、是否歸各地基層監(jiān)察委員會管理進行探討。在刑事法層面，探討這一問題的重要意義有兩點：在實體層面，關系著此罪與彼罪的構成。是否國家工作人員，在收受賄賂等情況下關系是否構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪等。在程序?qū)用?/strong>，是否國家工作人員，涉及到破產(chǎn)管理人涉嫌利用該管理人身份犯罪，是由監(jiān)察機關管轄，還是由公安機關管轄的一系列問題。

一、實踐現(xiàn)狀

當前，該問題尚未在刑法學界引發(fā)關注，在司法實踐中有一定爭議，是當前的司法難題。

2022年11月，最高人民法院刑二庭曹吳清發(fā)表在最高人民法院刑二庭主編的《職務犯罪審判指導》（第一輯）中的《法院指定的破產(chǎn)管理人利用職務便利收受賄賂的定性》（編號[008]）一文，是探討該問題的先行者。

該文認定破產(chǎn)管理人是《刑法》第九十三條中的“其他依照法律從事公務的人員”。理由是：從形式要件看，破產(chǎn)管理人由人民法院依照破產(chǎn)法規(guī)定的法定程序任命，具有獲取國家工作人員身份的形式要件。從實質(zhì)要件看，破產(chǎn)案件涉及員工安置補償，債權債務處理、兼顧社會責任等多方利益，破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)企業(yè)，調(diào)查企業(yè)的財產(chǎn)和業(yè)務狀況，負責執(zhí)行破產(chǎn)財產(chǎn)管理、變價、分配等破產(chǎn)清算事務，故其從事的不僅是技術專業(yè)性工作，也不單純是一般的商事行為，涉及社會公共利益，屬于依法在破產(chǎn)企業(yè)中從事公務的人員。

該文將破產(chǎn)管理人認定為刑法第九十三條中“其他依照法律從事公務的人員”，也就意味著破產(chǎn)管理人當然地屬于監(jiān)察法第十五條第六項列舉的“其他依法履行公職的人員。”根據(jù)《中華人民共和國公職人員政務處分法》第二十三條“《中華人民共和國監(jiān)察法》第十五條第六項規(guī)定的人員有違法行為的，監(jiān)察機關可以予以警告、記過、記大過。情節(jié)嚴重的，由所在單位直接給予或者監(jiān)察機關建議有關機關、單位給予降低薪酬待遇、調(diào)離崗位、解除人事關系或者勞動關系等處理。”這就意味著，破產(chǎn)管理人全面納入監(jiān)察對象，對其管理破產(chǎn)企業(yè)全過程，由監(jiān)察機關進行監(jiān)察管理。

實踐中，一些基層監(jiān)委（如湖南岳陽），已經(jīng)開始將破產(chǎn)管理人按照監(jiān)察對象進行管理，將破產(chǎn)管理人認定為職務犯罪主體，由監(jiān)察機關留置調(diào)查；涉嫌履職不當行為，由監(jiān)察機關下達處分決定及監(jiān)察建議。

回答破產(chǎn)管理人是否國家工作人員、是否監(jiān)察對象這問題，實際上就是在回答破產(chǎn)管理人的法律地位問題。該問題在刑事領域是一個新問題，但自破產(chǎn)管理人制度在古羅馬萌發(fā)開始，就作為破產(chǎn)法領域最為基礎的理論問題長期探討。

二、破產(chǎn)法領域關于破產(chǎn)管理人法律地位的主要觀點

破產(chǎn)法學界對破產(chǎn)管理人地位的探討，與刑事領域探討破產(chǎn)管理人是否國家工作人員、是否監(jiān)察對象，本質(zhì)上是同一個問題。相較刑事領域而言，破產(chǎn)法學界長期對該問題探討，已經(jīng)有了成熟的觀點和做法，甚至英美法系已經(jīng)直接通過立法予以認定。這些破產(chǎn)法學界成熟的觀點及發(fā)達國家的立法，對我們認識破產(chǎn)管理人是否國家工作人員具有很大的借鑒意義。

大陸法系一般不在立法中明確破產(chǎn)管理人的法律地位，先后出現(xiàn)過代理說、職務說、財團代表說三種學說，當前以財團代表說為主流學說；英美法系一般會明文將破產(chǎn)管理人規(guī)定為信托法律關系中的財產(chǎn)受托人，故關于破產(chǎn)管理人在英美法系是法定的信托受托人。

（一）大陸法系的三種學說

一是代理說。代理說是最早關于破產(chǎn)管理人法律地位的學說，該代理關系源于自力救濟主義，故本質(zhì)上屬于私法上的關系。根據(jù)利益歸屬的不同，代理說可分為破產(chǎn)人代理說、債權人代理說、債務人與債權人共同代理說，認為破產(chǎn)管理人實質(zhì)上是代表被代理人的利益，以被代理人的名義參與破產(chǎn)事務的代理人。因此，其不可能帶有任何公權色彩，不可能是在執(zhí)行公務，破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中所作行為的后果均歸于當事人一方而不歸于自己。破產(chǎn)管理人無論為訴訟行為還是非訴訟行為，其最終利益歸屬當事人一方，由此形成的法律關系無異于民事代理。

二是職務說。職務說又分為“公職務說”和“私職務說”兩種。公法上的職務說認為破產(chǎn)管理人在為財產(chǎn)進行管理和處分等行為時是在執(zhí)行公法上的職務，與曹吳清法官提出的破產(chǎn)管理人是國家工作人員，是刑法第九十三條中規(guī)定的“其他從事公務的人員”的基本觀點是一致的。私法上的職務說認為，破產(chǎn)管理人雖然是基于職務而管理和處分破產(chǎn)財產(chǎn)，但該職務是私法上的職務，并非公法上的職務。

三是財團代表說。該說認為債務人財產(chǎn)因破產(chǎn)宣告而成為以破產(chǎn)清算為目的而存在的獨立財產(chǎn)，這些財產(chǎn)被整體人格化之后，則形成類似于財團法人性質(zhì)的破產(chǎn)財團，破產(chǎn)管理人是這種人格化財產(chǎn)的代表，是在私法層面解決破產(chǎn)財團可能發(fā)生的各類法律問題的代表。

（二）英美法系法律明確規(guī)定為破產(chǎn)財產(chǎn)受托人

英美法系立法直接將信托制度引入破產(chǎn)管理中，將破產(chǎn)管理人規(guī)定為破產(chǎn)財產(chǎn)的受托人。例如，美國《破產(chǎn)法典》第 323 條（a）款明確規(guī)定，管理人是破產(chǎn)財產(chǎn)（Estate）的代表，破產(chǎn)人是委托人，將破產(chǎn)財產(chǎn)視為信托財產(chǎn)，管理人以受托人（Trustee）的法律地位為債權人利益對破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理、處分。（陳科林：《信義關系視角下破產(chǎn)管理人的法律地位》，《政治與法律》2023 年第 11 期）

信托，指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人以自己的名義為受益人的利益或特定目的進行管理和處分。英美法把信托制度引入破產(chǎn)程序，規(guī)定破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財團的受托人，在破產(chǎn)程序一開始破產(chǎn)財產(chǎn)即成為獨立的法人實體，債務人的所有財產(chǎn)都轉(zhuǎn)移至破產(chǎn)財產(chǎn)，破產(chǎn)管理人即是破產(chǎn)財產(chǎn)的代表，對破產(chǎn)財產(chǎn)承擔被信任者義務，須本著破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的原則，迅速采取有關措施，保護利害關系方的利益。（張軍：《論破產(chǎn)管理人的法律地位》，《武漢大學學報》2012年7月第65卷第４期）

當前在我國破產(chǎn)法領域，主流觀點還是要從信義義務角度，從破產(chǎn)財團代表、破產(chǎn)財團受托人角度來理解破產(chǎn)管理人的法律地位，幾乎沒有人從與公權力相關的職務角度理解破產(chǎn)管理人。

三、破產(chǎn)管理人不全是國家工作人員、不全是監(jiān)察對象

與兩大法系不同的是，我們需要從企業(yè)的所有制不同情形，來探討破產(chǎn)管理人的法律地位。曹吳清法官也沒有在文中依據(jù)所有制不同分類討論，而是將所有企業(yè)的破產(chǎn)管理人均按照國家工作人員看待。

在我國法律體系中，國有企業(yè)和民營企業(yè)中從事經(jīng)營、監(jiān)督、管理的人員原本就有迥異的法律地位，只有區(qū)分討論，才能正確認識破產(chǎn)管理人在不同性質(zhì)的企業(yè)中可能具有的不同身份。

（一）國有企業(yè)中的破產(chǎn)管理人系刑法上的國家工作人員

在我國，監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的職務活動，就是公務。刑法第九十三條第二款中，明確規(guī)定了在國有企業(yè)任職就是從事公務，“以國家工作人員論”。2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》也規(guī)定，“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的職務活動。”

《監(jiān)察法》第十五條第二款第三項明確“國有企業(yè)管理人員”是監(jiān)察對象。《監(jiān)察法實施條例》第四十條將“國有企業(yè)管理人員”細化為：“（一）在國有獨資、全資公司、企業(yè)中履行組織、領導、管理、監(jiān)督等職責的人員；（二）經(jīng)黨組織或者國家機關，國有獨資、全資公司、企業(yè)，事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中履行組織、領導、管理、監(jiān)督等職責的人員；（三）經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、管理、監(jiān)督等工作的人員。”

依照上述規(guī)定，經(jīng)人民法院任命，在國有企業(yè)（包括國有控股、參股企業(yè)）擔任破產(chǎn)管理人，應當屬于刑法第九十三條“其他依法履行公務的人員”。

（二）民營企業(yè)破產(chǎn)管理人不是國家工作人員，不是監(jiān)察對象

曹吳清法官從“破產(chǎn)法第二十三條第一款規(guī)定，‘管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務，向人民法院報告工作’。另外，第二十八條和第二十九條還分別規(guī)定，管理人的報酬由人民法院確定，管理人辭去職務應當經(jīng)人民法院許可”等角度，認為破產(chǎn)管理人系“依法協(xié)助法院從事國家司法公務的輔助人，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》被授權指定的協(xié)助法院處理破產(chǎn)案件的工作人員，其依法從事的是與破產(chǎn)案件相關的事務，是一種司法公務。”

曹法官的“司法公務”說，與大陸法系“職務說”中的“公務說”基本一致。但自破產(chǎn)管理人制度存續(xù)以來，無論是大陸法系的代理說、職務說中的私法職務說、財團代表說，還是英美法系法律明確的信托財產(chǎn)受托人地位，共同蘊含的前提是管理人從事破產(chǎn)事務系純粹的私法行為，其與債務人、債權人等利害關系人之間是平等主體之間的私法關系，并非縱向管理關系。

立足破產(chǎn)法實踐，“司法公務說”無法解決以下問題：

一是破產(chǎn)管理人具有獨立的訴訟地位，能以自己的名義成為民事訴訟中的原告或被告，且相關訴訟結果也歸屬于破產(chǎn)財團。“司法公務人員”是不可能在履行公務過程中成為訴訟中的當事人的。

二是即便法院能夠決定破產(chǎn)管理人薪酬，但該些薪酬來源于破產(chǎn)企業(yè)，并非法院用公款發(fā)放。這與信托人的報酬由信托財產(chǎn)及信托收益支付相同。

三是破產(chǎn)管理人因失職或違法行為，會承擔相應的法律責任。如果他們司法公務人員，就應當對他們進行行政訴訟，但在各國（包括在我國），也都是相關主體向其提出民事訴訟而非行政訴訟，主張民事賠償責任。

四、結語

破產(chǎn)管理人制度出現(xiàn)十七年以來，隨著破產(chǎn)實踐的深入，破產(chǎn)管理人的法律地位問題終于面臨了刑事法領域的終極挑戰(zhàn)。破產(chǎn)法領域當前更多的共識是擱置爭議，立足立法本身進行解釋。但在刑事法、監(jiān)察法領域，該問題已經(jīng)走到了必須進行深入探討，才能解決管轄機構、此罪彼罪問題的境地。民營企業(yè)的破產(chǎn)管理人，從法律層面、事實層面，民營企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)經(jīng)營、債權債務等各類關系的處理，從始到終都不存在任何“公務”。不能僅因為法院的一紙任命，民營企業(yè)中就能“無中生有”出公務。希望該問題能夠得到刑法學界和實務部門更多的重視和更深入的探討，最終指導實踐。

丁慧敏律師，執(zhí)業(yè)于北京大成律師事務所，清華大學刑法學博士。廈門大學法學院法律碩士畢業(yè)論文評審專家、課外指導老師，天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學醫(yī)藥衛(wèi)生法學專業(yè)研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。

協(xié)助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評論》《現(xiàn)代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學核心期刊發(fā)表論文多篇；擅長辦理職務犯罪案件，曾辦理廳局級領導干部職務犯罪案件五十余起及企業(yè)家行賄類案件（多起案件巨額核減涉罪數(shù)額）；辦理多起詐騙類（多起不予定罪）、非法集資類（由集資詐騙改變定性為非吸等）、騙取貸款類、侵犯商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權類、走私類罪、妨害傳染病防治罪等重大案件，及上億數(shù)額的民刑交叉類案件（作為民事案件被告實現(xiàn)駁回起訴）。