關(guān)于“以鑒代審”亂象與最高院裁判觀點

在日益復(fù)雜的現(xiàn)代訴訟中，專業(yè)性問題如產(chǎn)品質(zhì)量、建設(shè)工程造價等往往超出法官的日常知識范疇，司法鑒定制度作為破解這一困境的關(guān)鍵橋梁，將專業(yè)領(lǐng)域的權(quán)威意見引入法庭，為事實認(rèn)定提供科學(xué)支撐。然而，實踐中悄然滋生的“以鑒代審”傾向——即法官過度依賴甚至全盤接受鑒定意見，放棄必要的司法審查與判斷職責(zé)——正侵蝕著審判權(quán)的核心。所謂“以鑒代審”，是指法官在審理案件時過度依賴鑒定意見、審計意見，將本應(yīng)由自己行使的審判權(quán)讓渡給鑒定機構(gòu)，導(dǎo)致鑒定人實際上主導(dǎo)了案件關(guān)鍵事實的認(rèn)定，甚至直接決定判決結(jié)果。鑒定和審計只是輔助法院查明事實的工具，其出具的意見是證據(jù)性質(zhì)、而非判決結(jié)論，更不是替代審理的"捷徑"。

一、要識別“以鑒代審”，首先得明確鑒定介入的合理邊界。

根據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，只有法官依靠自身專業(yè)知識和審判經(jīng)驗無法直接認(rèn)定的“專門性問題”，才需要引入鑒定。這類問題通常具有高度專業(yè)性，超出一般法律人的認(rèn)知范圍，比如：工程造價爭議、產(chǎn)品質(zhì)量爭議、筆跡/印章真?zhèn)螤幾h，說白了這些事情法官自己干不了，但實踐中，有些問題明明屬于法官的審判權(quán)范圍，法官自己是可以干的事情，卻被錯誤地“推”給鑒定或者審計。比如民間借貸糾紛：原被告賬務(wù)往來頻繁，原告主張被告欠付本金500多萬元，被告則稱目前還不具備還款條件。雙方爭議焦點是“哪些轉(zhuǎn)賬屬于借款、哪些屬于還款”“某時間節(jié)點后借貸關(guān)系是否持續(xù)”等。這類問題本質(zhì)是對資金性質(zhì)的法律定性，需要結(jié)合雙方聊天記錄、交易習(xí)慣、舉證責(zé)任分配等綜合判斷，完全屬于法官運用法律邏輯和生活經(jīng)驗就能查明的范疇。如果法官要求對上述本應(yīng)該法官依靠自己的專業(yè)和審判權(quán)限查明的基本事實推給審計單位進行審計，這就是典型的“以鑒代審”。

二、“以鑒代審”的常見表現(xiàn)

以建工案件為例，常見表現(xiàn)如下：

1.鑒定委托事項超法定/應(yīng)鑒定范圍：委托人將本不屬于司法鑒定技術(shù)核算范疇的事項委托鑒定，鑒定人亦予承接。例如委托鑒定工程進度款欠付利息，僅以利息計算涉及多年期、利率多次變動且計算復(fù)雜為由，將該類屬于法院裁判的款項核算事項交由鑒定機構(gòu)處理。

2.鑒定事項超越委托授權(quán)或與委托內(nèi)容不一致：鑒定人未按法院最初的委托要求開展鑒定，擅自擴大、縮小鑒定范圍，或鑒定標(biāo)的、事項與委托授權(quán)內(nèi)容存在實質(zhì)性偏差，實質(zhì)自行決定鑒定內(nèi)容。

3.鑒定人直接/間接認(rèn)定、分配當(dāng)事人民事責(zé)任：鑒定人在鑒定報告中對案件當(dāng)事人的責(zé)任作出定性、定量判斷，介入法院專屬的責(zé)任裁判權(quán)。例如鑒定意見載明“因承包人和發(fā)包人共同原因?qū)е鹿て谘诱`，其中承包人原因為主要原因”，直接對責(zé)任主體、責(zé)任比例作出認(rèn)定。

4.以效力未決合同作為鑒定唯一依據(jù)，自行認(rèn)定合同效力：《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》（

GB/T51262-2017）5.3.5規(guī)定：“鑒定項目合同對計價依據(jù)、計價方法約定條款前后矛盾的，鑒定人應(yīng)提請委托人決定適用條款。委托人暫不明確的，鑒定人應(yīng)按不同的約定條款分別作出鑒定意見，供鑒定人判斷適用”。鑒定人未遵循《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》要求，對效力尚未經(jīng)法院裁判認(rèn)定的合同，或計價條款前后矛盾的合同，未提請委托人（法院）決定適用，反而出于自身便利（如減少工作量），自行對合同效力作出認(rèn)定/否定，并據(jù)此確定鑒定依據(jù)，取代法院對合同效力的法律判斷。

5.逕自選擇與案件事實/法律判斷相關(guān)的鑒定方法：針對同一鑒定事項，存在多種合法鑒定方法可供選擇，且方法的選擇直接關(guān)聯(lián)案件事實認(rèn)定或法律適用時，鑒定人未事先提請委托人（法院）確認(rèn)，擅自決定采用某一鑒定方法，以技術(shù)選擇替代法院的裁判判斷。

6.自行采信/否定未經(jīng)法院認(rèn)定的鑒定資料：對于提交至鑒定機構(gòu)的證據(jù)資料，在法院尚未通過訴訟程序作出采信、否定認(rèn)定的前提下，鑒定人擅自對資料的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性作出判斷，自行決定資料是否作為鑒定依據(jù)，取代法院的證據(jù)審核認(rèn)定權(quán)。

三、最高院案例觀點

【案號】(2018) 最高法民終 861 號

【案情】 本案是一起典型的建設(shè)工程施工合同糾紛，上訴人分別為甘肅某某鐵路綜合工程有限公司（以下簡稱：承包人）、寧夏靈武市某物流集團有限公司（以下簡稱：發(fā)包人）。雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》及補充協(xié)議，承包人進場完成施工，工程完工后雙方對工程量、工程價款無法達成一致，訴至法院。一審啟動造價鑒定，鑒定機構(gòu)經(jīng)兩次現(xiàn)場勘驗，確認(rèn)爭議部分管網(wǎng)、給水外線工程 客觀存在、實際完工，金額1818862元。但鑒定機構(gòu)同時給出結(jié)論：因該承包人未提供完整過程驗收資料，發(fā)包人主張該部分工程系第三方施工， 依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定承包人已完工程數(shù)量及價款， 將該筆款項列為 “ 證據(jù)不足爭議項 ” 。

【焦點】181萬元該不該扣？

一審法院將該181萬余元計入工程總價款，判決發(fā)包人支付欠付工程款。發(fā)包人不服，上訴主張該筆款項證據(jù)不足、應(yīng)從工程款中扣除；承包人亦就其他事項提起上訴，案件最終由最高人民法院二審審理。

【裁判】

最高人民法院認(rèn)為：“關(guān)于《鑒定意見書》中證據(jù)不足爭議項1818862元是否應(yīng)從一審判決確定的欠付工程價款中予以扣除的問題。《鑒定意見書》記載：“證據(jù)不足爭議項，華澳公司訴求金額為2208124元，陸港公司認(rèn)可627325元，現(xiàn)場勘查實際已完工程金額1818862元，具體如下：1.原合同內(nèi)管網(wǎng)工程；2.補充合同2項目——新增給水外線工程。以上兩項內(nèi)容，由于原、被告雙方對已完工程量統(tǒng)計存在較大差異，經(jīng)二次現(xiàn)場勘驗，雖然確定了已完工程實際數(shù)量，但由于原告未能提供已完工程量的過程驗收資料，且被告認(rèn)為部分已完項目為第三方施工單位完成，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定原告已完工程數(shù)量及價款。”本院認(rèn)為，根據(jù)《鑒定意見書》記載內(nèi)容，華澳公司與陸港公司對爭議項中已完工程量存在爭議，但《鑒定意見書》關(guān)于“依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定原告已完工程數(shù)量及價款”的結(jié)論屬于以鑒代審，應(yīng)不予采信。鑒于《鑒定意見書》所列證據(jù)不足爭議項對應(yīng)的工程量屬于案涉《施工合同》《補充合同》約定的工程量，而在華澳公司曾對上述合同約定的工程進行施工的情形下，陸港公司主張《鑒定意見書》所列證據(jù)不足爭議項對應(yīng)的工程量系第三方施工完成，對此陸港公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，但陸港公司未提交相應(yīng)的施工合同或竣工結(jié)算文件且其在二審?fù)彆r陳述無證據(jù)證實前述工程量系由第三方施工完成，故陸港公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，其關(guān)于《鑒定意見書》中證據(jù)不足爭議項1818862元應(yīng)從一審判決確定的欠付工程價款中予以扣除的上訴主張不能成立。……”

【解析】關(guān)于“以鑒代審”的識別標(biāo)準(zhǔn)

第一，鑒定人是否介入裁判權(quán)專屬的事實認(rèn)定或法律適用事項。法院的核心職權(quán)是事實認(rèn)定、法律適用、舉證責(zé)任分配；鑒定機構(gòu)的職責(zé)僅限技術(shù)層面造價核算、工程量測算。若事實已由法院通過舉證、勘驗、質(zhì)證完成認(rèn)定，鑒定僅做技術(shù)核算，不構(gòu)成越權(quán)。

第二，施工主體認(rèn)定，是法院專屬職權(quán)。施工主體是誰、誰實際完成施工，屬于基礎(chǔ)事實判斷，必須由法院主導(dǎo)。若一方已舉證證明整體施工事實，另一方僅口頭異議、無相反證據(jù)，法院可直接認(rèn)定施工主體成立，鑒定機構(gòu)據(jù)此算價，屬于履職范圍。

第三，鑒定機構(gòu)不得自行認(rèn)定法律事實。合同效力、施工主體歸屬、證據(jù)能否采信、舉證責(zé)任由誰承擔(dān)，均是法律判斷事項，鑒定機構(gòu)無權(quán)擅自下結(jié)論。只有法院先完成事實認(rèn)定、分配舉證責(zé)任后，鑒定機構(gòu)依據(jù)法院結(jié)論做技術(shù)核算，才合法合規(guī)，不屬于以鑒代審。

本案中，鑒定機構(gòu)的問題：現(xiàn)場勘驗已經(jīng)確認(rèn)工程實際完工、工程量明確，鑒定機構(gòu)卻以“無驗收資料、對方主張第三方施工”為由，直接作出“不能認(rèn)定工程數(shù)量及價款”的結(jié)論。這不是造價技術(shù)核算，而是越位行使法院的事實認(rèn)定權(quán)、證據(jù)采信權(quán)，典型構(gòu)成“以鑒代審”，該部分鑒定意見依法不予采信。

編輯：榮禧堂