中建某公司訴重慶市某公司申請確認仲裁協議效力糾紛案

陜西浩公律師事務所 民商事研究院 文章/劉思宇

審理法院：　重慶市第一中級人民法院

案　　由：　申請確認仲裁協議效力

裁判日期：　2021年07月27日

重慶市第一中級人民法院 民事判決書

編寫人

王 樂

問題提示

PPP協議仲裁條款效力的認定

案件索引

2021-07-27|重慶市第一中級人民法院|一審|（2020）渝01民特201號|

裁判要旨

若案涉PPP協議兼具公法與私法內容，可判定為混合合同，仲裁條款有效；若案涉糾紛為民事爭議時，納入仲裁裁決范圍。

關鍵詞

PPP協議性質 仲裁條款 效力

基本案情

申請人中建某公司（以下簡稱中交公司）訴稱：《重慶市新建市郊鐵路磨心坡至某線PPP項目合同》(以下簡稱《PPP項目合同》)系行政協議，重慶仲裁委員會對該合同項下的爭議無管轄權。二被申請人重慶市某區人民政府（以下簡稱某政府）、重慶市某公司（以下簡稱重鐵集團）是重慶市人民政府授權的政府方代表，其中某政府屬于國家行政機關。同時，《PPP項目合同》具有行政法上的權利義務內容，被申請人對案涉項目建設、運營等事項享有單方優越和主導地位。

二被申請人某政府、重鐵集團認為，《PPP項目合同》屬于民事合同，仲裁所涉爭議不涉及任何行政行為和行政法上的權利義務，具有可仲裁性，故仲裁協議有效。該合同中重鐵集團是企業法人；作為《PPP項目合同》主要內容的《特許經營協議》并沒有簽訂，僅涉及授予項目公司特許經營權的預期描述；項目建成后并非是無償向社會提供公共服務，具有營利性質；未就行政審批、行政許可等行政內容本身進行約定；整個過程雙方均是平等協商，不涉及行政法意義的行政行為，不帶有行政強制性。雙方爭議涉及的是合同的履行及違約責任問題，不涉及任何行政內容，具有可仲裁性。某政府無法按照《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議司法解釋》）第二十四條的規定作出行政處理決定。《PPP項目合同》在擬定時依據上位法，合同條款根本不具有可執行性；由于法律法規的缺失，從國家層面和重慶地方法規規章、規范性文件均沒有本案可以適用的監督協議履行職權的規定。

經審理查明：2017年4月，申請人中交公司作為牽頭人組成中建交通渝合線聯合體，參加重慶市新建市郊鐵路磨心坡至某線PPP項目社會投資人招標的投標、合作等事宜。2017年9月5日，中交公司收到《中標通知書》。2017年11月29日，中交公司與某政府、重鐵集團簽署《PPP項目合同》)。《PPP項目合同》載明：重慶市人民政府決定以“BOOT”(Build-Ownership-Operation-Transfer，建設－擁有－運營養護－移交)的運作方式實施重慶市新建市郊鐵路磨心坡至某線PPP項目，某政府和重鐵集團作為實施機構，通過公開招標方式選定本項目中標社會投資人。重慶市某區物鐵開發投資有限公司（以下簡稱某物鐵公司）和重鐵集團作為政府出資人代表依法先行組建目標公司，選定社會投資人后，由中標社會投資人增資目標公司，完成項目公司的組建，由項目公司實施本項目。該合同第56.2款約定:“在適用法律允許的范圍內，本合同任何一方可以將爭議提交重慶仲裁委員會并根據其適用的仲裁規則在重慶市進行仲裁，仲裁的裁決是終局的，對雙方均有約束力”。2018年11月30日，雙方簽訂《重慶市新建市郊磨心坡至某線PPP項目合同終止備忘錄》（以下簡稱《終止備忘錄》），約定：“同意中建交通渝合線聯合體退出并啟動本項目終止合作善后事宜。并由三方盡快安排專人成立終止PPP項目善后工作協調小組，負責劃分相關責任、商談相關損失賠償原則及PPP合同終止協議等相關事宜”。2020年1月，二被申請人以中交公司違約為由向重慶仲裁委員會申請仲裁，請求裁決中交公司等共同支付某政府、重鐵公司資金占用費損失、項目咨詢費損失、項目評估費損失、管理費損失、律師費等合計27428755.1元并承擔本案仲裁費用。后中交公司向法院提出申請，請求確認《PPP項目合同》仲裁條款無效。

裁判結果

重慶市第一中級人民法院于2021年7月23日作出重慶市第一中級人民法院(2020)渝01民特201號民事裁定：駁回申請人中建某公司的申請。

法院認為

法院生效裁定認為：《PPP項目合同》仲裁條款有效。主要理由是：第一，《PPP項目合同》是以“BOOT”的運作方式實施重慶市新建市郊鐵路磨心坡至某線PPP項目，與政府實現行政管理目標、履行公共管理職責有關，有關于特許經營權、土地獲得和使用等行政權利義務內容的概略性約定。同時，《PPP項目合同》的簽訂遵循了平等自愿、等價有償的原則，協議的內容是當事人協商一致的合意，協議的終止由當事人通過簽訂終止備忘錄終止，社會投資人享有充分的意思自治，體現出作為平等民事主體之間法律關系的特征。可見，從法律特征識別的角度來看，《PPP項目合同》存在公私法雙重因素——行政性和公益性以及市場行為性和契約性。在公私法融合治理的視角下審視，《PPP項目合同》是在本質內核上民事法律關系與行政法律關系互相交錯、民事權利義務與行政權利義務難以完全分離的混合合同。第二，根據《PPP項目合同》的約定，中標社會投資人增資目標公司，完成項目公司的組建，由項目公司實施本項目；項目公司在PPP合作期內被授予特許經營權以按照適用的法律、特許經營協議、本合同的規定投資、建設、擁有、運營本項目。項目公司是特許經營、土地獲得和使用等行政權利義務中的法律關系主體。中交公司牽頭組成的中建交通渝合線聯合體，是《PPP項目合同》中的社會投資人，其在建設期的主要義務是履行增資義務完成本項目的項目公司組建工作。在案證據顯示，在組建項目公司的過程中，某政府、鐵路集團、中交公司于2018年9月5日進行洽談并簽訂《終止備忘錄》。《終止備忘錄》載明：“中建交通渝合線聯合體經內部綜合考慮各方面因素，明確表示不再參與該項目投資建設，提出希望在平等友好協商的基礎上退出本項目。鑒于之前各方多次協調相關問題，皆無實質進展，本次會議同意中建交通渝合線聯合體退出并啟動本項目終止合作善后事宜。并由三方盡快安排專人成立PPP項目善后工作協調小組，負責劃分相關責任、商談相關損失賠償原則以及PPP合同終止協議等相關事宜。”結合某政府、鐵路集團的仲裁請求及其他在案證據材料，案涉PPP協議糾紛系在簽訂《終止備忘錄》后，因各方未能就案涉PPP項目善后事宜達成一致，某政府和鐵路集團向中交公司主張損害賠償，故案涉PPP協議糾紛并非由行政機關的行政行為引發。在PPP協議糾紛中，如果爭議并非因行政機關行使行政優益權等行政行為引發，或者爭議內容屬于純粹民事權利義務內容，此時行政機關實際上與其他當事人處于法律上的平等地位，相關爭議屬于仲裁的法定范圍。第三，《PPP項目合同》各方有請求仲裁的意思表示，將重慶仲裁委員會作為選定的仲裁委員會，其對仲裁事項約定表述為“適用法律允許的范圍”的爭議，仲裁事項并未超出法律規定的仲裁范圍，故《PPP項目合同》的仲裁條款符合《中華人民共和國仲裁法》第十六條之規定。

案例評析

本案爭議的焦點問題是《PPP項目合同》中仲裁條款的效力。正如本案當事人所陳述的理由，PPP協議法律屬性爭鳴分歧，學界有“民事合同說”“行政協議說”“混合合同說”三種觀點，與此同時，PPP協議糾紛解決路徑的制度供給相對空白。《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議司法解釋》）規定，“符合本規定第一條規定”的PPP協議屬于行政協議，約定仲裁條款的，仲裁條款無效。前述規定出臺后，司法應當如何判定PPP協議仲裁條款的效力，成為亟需解決的熱點和難題。

一、邏輯起點：《PPP項目合同》的法律屬性

從基本法理上審視，《PPP項目合同》的仲裁條款是否有效，判定邏輯的起點在于《PPP項目合同》的法律屬性。《行政協議司法解釋》第二條第五項規定，符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議是行政協議。最高法院在(2017)行申195號行政裁定書對此有更為細致的闡述，著重強調行政協議的實質標準為“行政法上的權利義務”：行使行政職權、履行行政職責及行政機關具有優益權構成了行政協議的標的及內容，無法判斷時可以結合“實現公共利益或者行政管理目標”這一目的要素進行判斷；是否行使行政職權、履行行政職責為本質要素，而實現公共利益或者行政管理目標及行政機關的優益權這兩個要素為輔助要素。

那么，本案《PPP項目合同》是否是行政協議呢？由于《行政協議司法解釋》第一條規定所選取的概括式判定因素“主體”“內容”“目的”“意思”“職責”，大都屬于內涵外延富有彈性的開放性概念，故而在具體案例中需要深入剖析《PPP項目合同》的內在結構與具體內容，并根據前述判定因素逐一予以甄別。

本案中，《PPP項目合同》是以“BOOT”的運作方式實施重慶市新建市郊鐵路磨心坡至某線PPP項目，與政府實現行政管理目標、履行公共管理職責有關，有關于特許經營權、土地獲得和使用等行政權利義務內容的概略性約定。至此，似乎能夠得出《PPP項目合同》法律屬性就是行政協議的結論？與此同時，法院注意到，《PPP項目合同》的PPP項目雖然與政府實現行政管理目標，履行公共管理職責有一定的關聯，但并非完全無償的、單一的向社會公眾提供的公共服務，協議的簽訂遵循了平等自愿、等價有償的原則，協議的內容有關雙方的權利義務和違約賠償等體現了當事人協商一致的合意，協議主體內容也并非是對行政審批、行政許可等行政事項進行的具體而明確約定，協議的終止系由當事人通過簽訂終止備忘錄終止。申請人中交公司作為社會投資人，在《PPP項目合同》的全過程享有充分的意思自治，體現出作為平等民事主體之間法律關系的特征。

可見，從法律特征識別的角度來看，本案中的《PPP項目合同》與傳統民事合同和典型行政協議有明顯區別，其天然存在公私法雙重因素——市場行為性和契約性以及行政性和公益性，使得將其單純界定為民事合同或行政協議的論證，均在邏輯上難以自洽。當前，傳統以公私法二元結構為特征的法律體系正在悄然發生變化，公私法呈現出融合發展的趨勢，用公法私法絕對區分的慣性思維來看待契約性要素和行政性要素的融合體，可能既不現實也不科學。大法官和學者們倡導，“有必要突破公法與私法二元分野模式的束縛，高度關注公私法的融合發展趨勢，不斷統一和優化PPP協議爭端的法律適用標準”，“不能局限于從固有的傳統去認識和考慮問題，應當積極創新理念，認真研究民事爭議解決機制能解決什么問題、行政訴訟能解決什么問題，怎樣的制度設計能夠更好解決PPP協議引發的爭議”。[1]

因此，本案試圖擺脫公法與私法二元分野思維定勢的束縛，正視本案《PPP項目合同》本質上系民事法律關系與行政法律關系互相交錯、民事權利義務約定與行政權利義務約定難以完全分離的客觀現實，創新性地探索將其法律屬性界定為混合合同。

二、解紛導向：案涉糾紛的具體內容

“法律的目的在于通過協調和解決社會中不同的利益需求之間的矛盾與沖突，形成有序的利益安排。”[2]糾紛解決路徑選擇的核心目標，應當是有效維護各方合法利益和公共利益，公正而高效地解決爭議，以最低的社會成本損耗平衡滿足相互沖突的利益需求。而對公共利益的保護，則是涉PPP協議糾紛解決制度化安排中的重要問題，要遵循避免公法責任私法化的原則。本案的《PPP項目合同》兼具公法性與私法性，在糾紛同時涉及公法與私法因素時，如果確定糾紛只能由公法或者私法救濟路徑來一體解決，必然很難找到一條放之四海而皆準的管轄判定標準，而仲裁、民事訴訟抑或行政訴訟對于糾紛解決都各有其必要性和合理性，也有各自力所不能及的局限性。為了及時因應現實需求，有必要適當高于法律屬性之爭的原點，以化解糾紛的功能主義為視角，從個案糾紛的具體內容出發做最優選擇。

本案中，《PPP項目合同》約定：中標社會投資人增資目標公司，完成項目公司的組建，由項目公司實施本項目；項目公司在PPP合作期內被授予特許經營權以按照適用的法律、特許經營協議、本合同的規定投資、建設、擁有、運營本項目。根據前述約定，申請人中交公司聯合中國建筑一局（集團）有限公司、中國建筑投資基金管理（北京）有限公司組成的中建交通渝合線聯合體，是《PPP項目合同》中的社會投資人，根據前述約定，其在建設期的主要義務是履行增資義務完成本項目的項目公司組建工作。《PPP項目合同》涉及行政審批、特許經營等行政法律關系的約定是概括性和框架性的，相關權利義務的具體內容尚待由后續合同予以詳細規定；且前述行政法律關系的主體是項目公司，而非作為社會投資人的中交公司。在案證據顯示，在組建項目公司的過程中，某政府、鐵路集團、中交公司于2018年9月5日進行洽談并簽訂《終止備忘錄》。《終止備忘錄》載明：“中建交通渝合線聯合體經內部綜合考慮各方面因素，明確表示不再參與該項目投資建設，提出希望在平等友好協商的基礎上退出本項目。鑒于之前各方多次協調相關問題，皆無實質進展，本次會議同意中建交通渝合線聯合體退出并啟動本項目終止合作善后事宜。并由三方盡快安排專人成立PPP項目善后工作協調小組，負責劃分相關責任、商談相關損失賠償原則以及PPP合同終止協議等相關事宜。”結合某政府、鐵路集團的仲裁請求及其他在案證據材料，案涉糾紛系在簽訂《終止備忘錄》后，因各方未能就案涉PPP項目善后事宜達成一致，某政府和鐵路集團向中交公司主張損害賠償。

可見，案涉糾紛系行政機關向行政相對人主張權利。囿于行政訴訟原告恒定原則，在相對人不履行行政協議義務時，行政機關無法起訴也不能反訴。按照《行政協議司法解釋》第二十四條的規定，第一款針對的是法律法規未就行政機關監督相對人履行協議作出授權規定的情形，第二款針對的則是法律法規規定了行政機關監督權的情形。就行政機關監督權來源，相關法律法規通常會就行政機關的監督指揮權作出規定，有時行政協議也會作出類似約定。由于現階段PPP立法相對不夠完備，目前能夠查詢到的規定多為行政機關在PPP項目實施建設運營中的監督管理，而在PPP協議簽訂后至項目公司組建前這一階段中對社會投資人履行義務組建項目公司監督的法律法規依據。本案《PPP項目合同》第55條“實施機構的監管與介入”的內容是實施機構（某政府和重鐵集團）對項目公司的監管，而本案的項目公司實際上未能成立，故本案行政機關監督權依據不足。并且，根據二十四條第一款的規定，因相對人不履行行政協議義務引起非訴執行案件的申請條件和程序的規定中，行政機關可以作出的是“要求其履行協議”的書面決定，且申請強制執行的特定條件還包括“協議內容具有可執行性”。本案中，某政府和重鐵集團系在簽訂PPP項目合同終止備忘錄后向中交公司主張損害賠償，而非要求中交公司履行合同義務，則其不可能適用該款規定。從目前掌握的現有材料看，現行司法解釋設計的非訴執行程序，案涉PPP協議糾紛恐難解決，如此則不利于司法對公共利益的保護。

因此，案涉糾紛并非因行政機關行使行政優益權等行政行為引發，爭議內容屬于純粹民事權利義務內容，加之仲裁自身所具有的自愿性專業性實效性保秘性優勢，案涉糾紛宜通過仲裁途徑解決爭議。

三、法律基礎：現行規定的裁量空間

最高法院行政庭在《行政協議司法解釋》第二十六條的實務指導中指出，“對于政府與社會資本合作協議而言，由于該協議一般并非由單一的行政協議組成，甚至在形態上表現為合同群。具體的PPP協議法律屬性應當根據本司法解釋關于行政協議定義的規定明確其法律屬性。如果不屬于行政協議，屬于民事合同的，則合同有關仲裁的約定有效，可以依法仲裁。”[3]同時，財政部于2020年發布了《關于印發污水處理和垃圾處理領域PPP項目合同示范文本的通知》，在編制的污水處理廠網一體化和垃圾處理 PPP 項目合同示范文本中，關于爭議解決問題，再次明確協議主體可以選擇仲裁，而且可以約定具體的仲裁機構。可見，現有法律法規政策規定為PPP協議法律屬性的探討留有裁量空間。而在PPP協議糾紛化解路徑方面，PPP協議公私混合法律屬性理論的痛點在于似乎很難在審判實踐中落地。從現實情況看，PPP協議一旦發生爭議訴至法院，則法院要么以民事案件受理，要么以行政案件受理，進而由不同審判庭適用不同訴訟程序分別審理并裁決。從高效便捷解決PPP協議糾紛的角度出發，所有爭議宜由同一審判庭審理。《中華人民共和國行政訴訟法》創設的“行政附帶民事訴訟”，則為實現這一目標提供了制度供給。后續若當事人因混合合同屬性的PPP協議糾紛提起訴訟，則可以通過行政附帶民事訴訟解決。

《中華人民共和國仲裁法》第二條、第三條并未當然排除行政機關作為爭議主體一方當事人的爭議。根據法律規定，得以納入仲裁裁決范圍的糾紛需滿足三個構成要件：仲裁各方主體法律地位平等，仲裁對象系合同糾紛和其他財產權益糾紛主體，不屬于依法應當由行政機關處理的行政爭議。民法意義上的平等主要是指法律地位上的平等，行政機關不因其具有公權力形象而必然超越公民、法人和其他組織占據領導地位。可見，前述法律規定并未當然排除行政機關作為爭議主體一方當事人的爭議，那么將某些PPP協議爭議納入仲裁受理范圍亦符合現行法律規定。

本案中，《PPP項目合同》為兼具公法性和私法性的混合合同，而案涉糾紛并非因行政機關行使行政優益等行政行為引發，此時某政府與中交公司實際上處于法律上的平等地位，爭議內容亦屬于純粹民事權利義務內容，也不屬于依法應當由行政機關處理的行政爭議。因此，案涉爭議可以納入仲裁裁決的范圍。