內(nèi)幕交易案刑事辯護(hù)的難點(diǎn)與路徑

本文作者：潘南宇

2019年《證券法》修訂以來，證券類案件的執(zhí)法態(tài)勢(shì)發(fā)生了肉眼可見的變化。2021年，證監(jiān)會(huì)全年查辦證券期貨違法案件609起，內(nèi)幕交易案件201起，占比約33%，位居各類型之首。到了2025年，全年查辦案件總數(shù)上升至701起，信息披露違法案件占比約32.4%，成為第一大違法類型；內(nèi)幕交易案件129至134起，占比約18.8%，絕對(duì)數(shù)量依然維持高位。從刑事追訴角度看，2021年至2025年，全國(guó)法院共審結(jié)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪案件204件243人，判處五年以上有期徒刑51人，重刑率高達(dá)21%。

數(shù)據(jù)背后傳遞出一個(gè)明確信號(hào)：內(nèi)幕交易案件的執(zhí)法力度持續(xù)加碼，行政處罰與刑事追責(zé)雙軌并進(jìn)，“沒一罰三”成為常態(tài)，“沒一罰六”也不再罕見。傳遞型內(nèi)幕交易占比高達(dá)75%，“一人泄密、多人交易”的群體性違法特征日益突出。

與其他證券犯罪相比，內(nèi)幕交易案還有一個(gè)顯著特點(diǎn)：大量案件并非依靠“交易者直接承認(rèn)獲取了內(nèi)幕信息”來定案，而是依賴間接證據(jù)和法律推定。這意味著，辯護(hù)工作的核心往往不在于“有沒有這回事”，而在于“推定能否被推翻”“信息是否重大”“知情人范圍是否準(zhǔn)確”“行刑銜接中證據(jù)如何轉(zhuǎn)化”等一系列前置問題。

基于此，本文從三個(gè)層次展開：先厘清內(nèi)幕交易、內(nèi)幕信息、內(nèi)幕信息知情人這三個(gè)基礎(chǔ)概念，再分析推定原則在司法實(shí)踐中的適用邏輯，進(jìn)而梳理具體的辯護(hù)要點(diǎn)。

一、內(nèi)幕交易的基礎(chǔ)概念

（一）內(nèi)幕交易是什么？

內(nèi)幕交易罪規(guī)定于《刑法》第一百八十條，可以概括為：兩類特殊主體，在特殊時(shí)間，進(jìn)行了特殊交易。

兩類特殊主體，指內(nèi)幕信息知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人。前者范圍由《證券法》第五十一條、第五十二條界定，包括上市公司及其董監(jiān)高、持股5%以上股東、實(shí)際控制人、并購(gòu)重組交易對(duì)方、中介機(jī)構(gòu)人員、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)工作人員等；后者則包括通過竊取、騙取、套取、接收傳遞等方式獲悉內(nèi)幕信息的人。

特殊時(shí)間，指內(nèi)幕信息敏感期，即內(nèi)幕信息形成之后、依法公開之前。在此期間，信息尚未為市場(chǎng)所知，行為人憑借信息優(yōu)勢(shì)從事交易，才具有刑事可罰性。

特殊交易，不限于自己買入或賣出證券。法條共列舉了四種行為類型：買賣證券、從事相關(guān)期貨交易、泄露內(nèi)幕信息、明示或暗示他人從事上述交易。前兩種是利用信息獲利或避損，后兩種是促成信息不當(dāng)流動(dòng)，均納入刑法規(guī)制范圍。

（二）何為內(nèi)幕信息？

《證券法》第五十二條規(guī)定：“證券交易活動(dòng)中，涉及發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該發(fā)行人證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息。”據(jù)此，內(nèi)幕信息需要同時(shí)具備三個(gè)特征：重大性、未公開性、關(guān)聯(lián)性。

1.重大性

《證券法》第八十條列舉了十二起“重大事件”，核心標(biāo)準(zhǔn)只有一個(gè)：凡可能對(duì)股票價(jià)格和投資者決策產(chǎn)生顯著影響的事實(shí)，上市公司都必須第一時(shí)間披露。

對(duì)于十二起事件，可以歸納為五類：

第一，公司經(jīng)營(yíng)方針重大變化。包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資、業(yè)務(wù)方向等。例如，贛鋒鋰業(yè)跨界新能源布局，并最終因內(nèi)幕交易被追刑責(zé)。

第二，重大資產(chǎn)變化。包括虧損、對(duì)外合作等。例如，中化巖土連續(xù)五年虧損，凈資產(chǎn)面臨轉(zhuǎn)負(fù)。

第三，重大投資行為。投資容易引起資產(chǎn)負(fù)債變化。例如，中捷資源全資子公司2.71億元收購(gòu)及增資事項(xiàng)，但公司直至2018年5月才予以披露，浙江證監(jiān)局據(jù)此對(duì)中捷資源處以30萬元罰款。

第四，公司人員信息的重大變化。例如，2025年，華興證券完成管理層換屆，項(xiàng)威不再擔(dān)任董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理，而是由王力行出任新任董事長(zhǎng)，同時(shí)聘任馬剛擔(dān)任公司總經(jīng)理。

第五，公司法律風(fēng)險(xiǎn)的重大變化。包括民事訴訟、仲裁、刑事訴訟。例如，國(guó)都證券因債券違約被索賠4.75億；亞信安全因合同糾紛被仲裁索賠1.01億；豪爾賽實(shí)控人戴寶林被判刑，公司隱瞞近兩個(gè)月才披露。

2.未公開性

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“內(nèi)幕交易解釋”）第5條規(guī)定了“內(nèi)幕信息敏感期”，是指內(nèi)幕信息自形成至公開的期間。上述“重大事件”的發(fā)生時(shí)間，以及相關(guān)的“計(jì)劃”、“方案”、“政策”、“決定”等的形成時(shí)間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時(shí)。影響內(nèi)幕信息形成的動(dòng)議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，其動(dòng)議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時(shí)間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時(shí)。

事實(shí)上，該條規(guī)定較為籠統(tǒng)。比如，“動(dòng)議”既可能是公司高層第一次見面時(shí)，也可能是雙方第一次磋商時(shí)，難以界定。因?yàn)橥毁Y產(chǎn)重組的決策進(jìn)度，每家公司的流程、進(jìn)度都不一樣，不能一概而論。

那要如何確定內(nèi)幕信息的形成時(shí)間？在（2020）京行終7895號(hào)判決中，人民法院認(rèn)為內(nèi)幕信息從形成到公開，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程。動(dòng)議、籌劃的初始時(shí)間之所以可以認(rèn)定為內(nèi)幕信息形成之時(shí)，主要是考慮到此時(shí)該信息已經(jīng)具備了一定程度的確定性，進(jìn)而可能影響證券交易價(jià)格。因此，重大信息只要具備一定程度的確定性，就是內(nèi)幕信息的形成時(shí)間。在該案中，2016年11月18日形成了書面的公司利潤(rùn)分配方案，但是在11月3日，公司董事長(zhǎng)與高管就已經(jīng)見面商談，此時(shí)的利潤(rùn)分配方案就具備了一定程度的確定性，最后法院認(rèn)定內(nèi)幕信息的形成時(shí)間不晚于2016年11月3日。

但是，對(duì)于內(nèi)幕信息敏感期的起止時(shí)間，仍然需要辯護(hù)律師重點(diǎn)挖掘。

3.關(guān)聯(lián)性

內(nèi)幕信息必須與上市公司本身存在關(guān)聯(lián)，涉及發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者證券價(jià)格。與上市公司無關(guān)的宏觀政策信息、行業(yè)信息，即使對(duì)股價(jià)有影響，也不屬于內(nèi)幕信息。

（三）何為內(nèi)幕信息知情人？

《刑法》第一百八十條規(guī)定的內(nèi)幕交易罪是典型的身份犯，對(duì)犯罪主體有嚴(yán)格要求，必須是兩類人之一：法定的內(nèi)幕信息知情人、非法獲取內(nèi)幕信息人員。

1.法定的內(nèi)幕信息知情人

《證券法》第51條具體羅列了證券交易內(nèi)幕信息的知情人，包括：董事、監(jiān)事、高管、股東等。常見的是因?yàn)槁殑?wù)職責(zé)或商業(yè)關(guān)系直接獲取內(nèi)幕信息之后買入賣出——要么在重大利好消息公告前突擊買入，要么在利空消息發(fā)布前精準(zhǔn)減持。新《證券法》明確了基于職責(zé)、工作環(huán)境可以獲取內(nèi)幕信息的人員，將其準(zhǔn)確地納入內(nèi)幕交易犯罪的主體之中。

2.以非法手段獲取信息的人員

根據(jù)《內(nèi)幕交易解釋》第2條的規(guī)定，對(duì)以非法手段獲取信息的人員可以概括為三類：非法手段獲取型、特定身份獲取型、積極聯(lián)系型。

第一，非法手段獲取型。是指利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內(nèi)幕信息。比如，安裝竊聽器獲取信息。相反，如果只是保潔阿姨在打掃衛(wèi)生時(shí)偶然聽到，這種被動(dòng)聽到的行為就不具有違法性。當(dāng)然，如果在被動(dòng)聽到之后，行為人想要知道更多，有湊上前攀談、打聽，此時(shí)就從被動(dòng)轉(zhuǎn)向了主動(dòng)。

第二，特殊身份獲取型。是指內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員。近親屬是父母、夫妻、同胞兄弟姐妹等。那什么是“關(guān)系密切的人員”？這是從關(guān)系程度來界定的，無論是身份關(guān)系還是利益關(guān)系，并沒有嚴(yán)格的規(guī)定。實(shí)踐中常見的有同居關(guān)系、連襟關(guān)系，甚至關(guān)系緊密的同學(xué)、朋友也可能被納入。

第三，積極聯(lián)系型。是指在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常。積極聯(lián)系型同樣也屬于“關(guān)系密切的人員”，但問題在于是否與法定內(nèi)幕信息知情人存在密切關(guān)系（比如好朋友、老同學(xué)）就一定被定罪？答案是否定的。執(zhí)法機(jī)關(guān)往往是通過推定的方式，認(rèn)定存在交易異常，從而推定行為人屬于積極聯(lián)系型。后文會(huì)進(jìn)一步拆解推定原則的適用。

二、內(nèi)幕交易案中推定原則的適用

在內(nèi)幕交易案件中，由于當(dāng)事人行為隱蔽，執(zhí)法機(jī)關(guān)幾乎不可能獲得直接證據(jù)，因此適用推定原則認(rèn)定違法犯罪事實(shí)。這里存在三種推定：犯罪主體的推定、異常交易的推定、內(nèi)幕信息作用的推定。

（一）犯罪主體的推定

內(nèi)幕交易罪的犯罪主體有兩類。對(duì)于非法獲取信息人員，執(zhí)法機(jī)關(guān)很難獲取證據(jù)還原當(dāng)時(shí)通過非法手段獲取具體信息的經(jīng)過。于是，證監(jiān)會(huì)把同時(shí)符合兩個(gè)條件的人直接推定為內(nèi)幕信息知情人：一是與內(nèi)幕信息知情人存在特定關(guān)系，二是在敏感期內(nèi)有異常交易。符合這兩個(gè)條件，執(zhí)法機(jī)關(guān)會(huì)把行為人推定為內(nèi)幕信息知情人，進(jìn)而認(rèn)定其在敏感期內(nèi)的交易行為是內(nèi)幕交易。

例如，秦嗣新、秦奮父子涉嫌內(nèi)幕交易被罰60萬。秦嗣新作為“鑫茂科技”董事長(zhǎng)，秦奮在公司合作期間大量買入“鑫茂科技”股份。而秦奮給出的解釋卻是“隨意看行情軟件買的”，這種解釋極其不合理、不符合常識(shí)，根本無法解釋交易的異常性，所以執(zhí)法機(jī)關(guān)直接認(rèn)定他是非法獲取人員。

在刑事犯罪中，法院采取了與行政處罰相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，證監(jiān)會(huì)在《認(rèn)定函》中對(duì)內(nèi)幕信息的認(rèn)定，基本上都會(huì)被人民法院照單全收。但是，《認(rèn)定函》畢竟只是行政領(lǐng)域的意見，從刑事證明的排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)來說，辯護(hù)律師仍然要圍繞內(nèi)幕信息的認(rèn)定進(jìn)行爭(zhēng)論。

（二）異常交易的推定

對(duì)于特殊身份型、積極聯(lián)系型人員的認(rèn)定，要結(jié)合是否存在異常交易。而異常交易也需要推定，根據(jù)《內(nèi)幕交易解釋》第3條的規(guī)定，需要綜合以下幾個(gè)方面來判斷交易特征吻合度：

第一，時(shí)間吻合程度。大多數(shù)人抱有僥幸心理，在知道消息后便立即交易，只要交易發(fā)生在敏感期內(nèi)，基本可以推定異常交易。比如，行為人在不利消息公布前大舉清倉(cāng)，推定內(nèi)幕交易行為存在。

第二，交易背離程度。涉案行為的交易風(fēng)格與當(dāng)事人平時(shí)的交易習(xí)慣存在極大出入。比如，行為人突然開了好幾個(gè)賬戶，或者短時(shí)間內(nèi)通過轉(zhuǎn)賬向證券賬戶注入大量資金，或者拋售大部分股份、集中資金買入相關(guān)股票，或者突然四處籌錢甚至抵押房產(chǎn)買入股票。這種反常行為一旦存在就會(huì)被認(rèn)定為異常。

第三，獲利反常程度。一個(gè)正常的投資者獲利會(huì)維持在一個(gè)穩(wěn)定區(qū)間，如果突然在敏感期內(nèi)獲得超額收益，就可以推定為交易異常。

第四，利益關(guān)聯(lián)程度。借用他人賬戶的，要看賬戶資金來源，看行為人與知情人員是否有利害關(guān)系，資金參與哪些交易。一旦參與異常，關(guān)聯(lián)的可能性就會(huì)很大。

需要注意的是，最高人民法院《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》第5條規(guī)定，對(duì)不同人員的交易行為，證明標(biāo)準(zhǔn)存在“基本吻合”與“高度吻合”的區(qū)別。簡(jiǎn)單來說，高度吻合接近“一對(duì)一”對(duì)應(yīng)（例如90%以上），基本吻合則是“大體一致、存在偏離”（例如70%-85%）。對(duì)于內(nèi)幕信息知情人的配偶、父母、子女等特殊身份型人員，只需要達(dá)到基本吻合；對(duì)于與內(nèi)幕信息知情人或知曉該內(nèi)幕信息的人聯(lián)絡(luò)、接觸等積極聯(lián)系型人員，則需要達(dá)到高度吻合。

在案證據(jù)是達(dá)到基本吻合還是高度吻合，取決于司法機(jī)關(guān)依據(jù)邏輯推理、日常經(jīng)驗(yàn)法則的心證，這里就存在辯護(hù)律師的突破口。

（三）內(nèi)幕信息作用的推定

很多當(dāng)事人會(huì)辯解：“我是基于自己的專業(yè)知識(shí)、專業(yè)判斷，選擇了合適的股票”“我雖然參考了XX信息，但我還是基于自己的專業(yè)知識(shí)”……

例如，（2011）豫法刑二終字第45號(hào)刑事判決書，當(dāng)事人借用保姆賬戶買入股票，采用了上述辯解，但法院并不認(rèn)可，認(rèn)為其突然買入股票的投資風(fēng)格與平時(shí)不相符。因此，這種辯護(hù)思路并不可取。

對(duì)于具有專業(yè)知識(shí)的人員，司法機(jī)關(guān)的態(tài)度是：即使利用專業(yè)知識(shí)掌握了內(nèi)幕信息的內(nèi)容，只要其進(jìn)行專業(yè)知識(shí)判斷時(shí)依據(jù)的是利用職務(wù)或工作便利獲取的信息，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的知情人員；如果先通過專業(yè)知識(shí)預(yù)判出重組對(duì)象，后通過獲取內(nèi)幕信息加強(qiáng)了判斷的確信，原則上只要從事了與內(nèi)幕信息有關(guān)的交易，就應(yīng)當(dāng)追究?jī)?nèi)幕交易的刑事責(zé)任。

三、辯護(hù)要點(diǎn)

（一）能否歸為豁免行為

根據(jù)《內(nèi)幕交易解釋》第4條的規(guī)定，有四種豁免行為：

第一，持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他組織收購(gòu)該上市公司股份的；

第二，按照事先訂立的書面合同、指令、計(jì)劃從事相關(guān)證券、期貨交易的；

第三，依據(jù)已被他人披露的信息而交易的；

第四，交易具有其他正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的。

一旦當(dāng)事人屬于上述正當(dāng)交易行為，則與涉案內(nèi)幕信息沒有關(guān)聯(lián)性，或者信息已經(jīng)公開，但需要當(dāng)事人自證清白。實(shí)踐中，第二種情形（事先擬定的合同）由于極容易偽造，被執(zhí)法機(jī)關(guān)采納的概率很低。辯護(hù)律師需要及時(shí)、有效地收集客觀證據(jù)，如微信聊天記錄、投資交易記錄等，證明自己有正當(dāng)信息來源。

例如，在我辦理的陳某內(nèi)幕交易案中，一方面，通過調(diào)取當(dāng)事人的歷史交易記錄和投資分析報(bào)告，證明其交易行為符合其一貫的投資邏輯。另一方面，調(diào)取到股吧網(wǎng)站公開討論的截圖，證明信息來源的正當(dāng)，最終成功阻斷了內(nèi)幕交易行為的推定。

（二）主觀故意之辯

1.根本不具有犯罪故意

獲利型內(nèi)幕交易的一般模式：內(nèi)幕信息形成→通過職務(wù)、身份、非法手段獲取內(nèi)幕信息→信息公開前建倉(cāng)買入→等待內(nèi)幕信息公開→清倉(cāng)或逢高減倉(cāng)賣出。

但是，如果當(dāng)事人雖然是在內(nèi)幕信息形成后買入的股票，卻在信息公開前就賣掉，甚至還賠錢虧損，那么就不符合上述內(nèi)幕交易的模式，可以證明當(dāng)事人并不知道內(nèi)幕信息，屬于個(gè)人判斷的獨(dú)立決策。

2.消極獲取型，不屬于內(nèi)幕信息知情人

對(duì)于“非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”，《內(nèi)幕交易解釋》第2條僅規(guī)定了非法手段型、特定身份型、積極聯(lián)系型，并沒有涵蓋偶爾聽聞或被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息的人員，這類屬于消極獲取型。

除非執(zhí)法機(jī)關(guān)能夠證明消極獲取型人員存在犯意聯(lián)絡(luò)，否則就不符合《內(nèi)幕交易解釋》第2條規(guī)定的三種人員類型。消極獲取型人員無法被認(rèn)定為內(nèi)幕信息知情人，不能以內(nèi)幕交易定罪量刑，否則就違背了罪刑法定原則。

（三）認(rèn)定函之辯

《認(rèn)定函》是證監(jiān)會(huì)應(yīng)司法機(jī)關(guān)的要求，就案件中涉及的證券專業(yè)問題出具的認(rèn)定意見，其核心是回答三個(gè)問題：內(nèi)幕信息是什么、內(nèi)幕信息知情人是哪些人、敏感期起止時(shí)間。

2024年4月16日，兩高一部、證監(jiān)會(huì)發(fā)布了新的《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》，其中第18條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院可以就案件涉及的證券期貨專業(yè)問題，商請(qǐng)證券期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)出具專業(yè)認(rèn)定意見，作為認(rèn)定案件事實(shí)的參考。”實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)往往將《認(rèn)定函》直接作為定案依據(jù)。

但是，《認(rèn)定函》既不是書證，也不是鑒定意見，從形式上來看只能屬于公文書證。司法機(jī)關(guān)對(duì)認(rèn)定意見不應(yīng)當(dāng)照單全收，而應(yīng)在審查證明力之后，再?zèng)Q定能否作為定案依據(jù)。

辯護(hù)律師需要引導(dǎo)司法機(jī)關(guān)審慎判斷證監(jiān)會(huì)出具的認(rèn)定意見，從以下三個(gè)方面入手：一是審查出具主體是否適格，是否符合《證券法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定；二是審查認(rèn)定內(nèi)容是否符合邏輯和常識(shí)，是否存在內(nèi)部矛盾；三是指出行政認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)（明顯優(yōu)勢(shì)證據(jù)）與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)（排除合理懷疑）之間的差異，不能將行政認(rèn)定直接等同于刑事認(rèn)定。

（四）責(zé)任范圍之辯

內(nèi)幕信息經(jīng)過多次傳遞，順位在先的內(nèi)幕信息泄露者，對(duì)其既不能知情、也無法控制的后續(xù)傳播及交易情況，不存在制止的可能性。因此，在傳遞鏈條中順位在先的當(dāng)事人，僅需要對(duì)其直接接觸的信息受領(lǐng)方的內(nèi)幕交易行為承擔(dān)責(zé)任。四川省成都市中級(jí)人民法院（2020）川01刑初74號(hào)判決即體現(xiàn)了這一裁判思路。

（五）違法交易金額之辯

數(shù)額不僅是入罪的門檻，也是量刑的核心指標(biāo)。但實(shí)務(wù)中有一個(gè)常見誤區(qū)：把成交額等同于危害性，數(shù)字越大，處理越重。這個(gè)邏輯需要仔細(xì)拆解。

第一，成交額的計(jì)算口徑問題。

根據(jù)2022年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第30條的規(guī)定，證券交易成交額二百萬元以上即可追訴。這里需要注意“累計(jì)”這種特殊情況，同一筆本金在敏感期內(nèi)反復(fù)買賣，成交額會(huì)被不斷放大。比如，當(dāng)事人用100萬本金，在敏感期內(nèi)買入賣出五次，累計(jì)成交額500萬，但實(shí)際占用的資金始終只有100萬。這種情況下，累計(jì)成交額雖然大，但社會(huì)危害性遠(yuǎn)不如一次性買入500萬。因此，法院在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分“名義金額”與“實(shí)際資金規(guī)模”，不能簡(jiǎn)單以累計(jì)數(shù)論處。辯護(hù)律師要做的第一件事，就是算清資金賬，把重復(fù)計(jì)算的部分剔除出來。

第二，虧損對(duì)定罪量刑的影響。

《刑法》第一百八十條規(guī)定并處罰金，罰金以違法所得為基數(shù)計(jì)算。但如果交易虧損，連“違法所得”都沒有，罰金的計(jì)算就失去了基礎(chǔ)。在沒有違法所得的情況下，有些法院會(huì)參考《證券法》的行政處罰標(biāo)準(zhǔn)。

在（2020）川01刑初74號(hào)刑事判決中，胡某賬面虧損96712.81元，證監(jiān)會(huì)罰款20萬元，法院同樣判決20萬元罰金進(jìn)行抵扣，這種判決方式就較為符合存疑時(shí)有利于當(dāng)事人原則。因此，內(nèi)幕交易虧損，根據(jù)《證券法》第191條的規(guī)定，個(gè)人直接落入"五十萬到五百萬"的定額罰款區(qū)間，單位落入“二十萬元以上二百萬元以下”的區(qū)間，相差十倍的數(shù)額，我們極力爭(zhēng)取就低不就高。

第三，“特殊情形”下的數(shù)額門檻降低問題。

新標(biāo)準(zhǔn)增設(shè)了四類特殊情形：知情人實(shí)施、以出售信息方式明示暗示他人交易、受過刑事追究、二年內(nèi)受過行政處罰。這四類主體，入罪門檻降低一半——成交額一百萬、獲利二十五萬即可立案。這意味著，同樣的金額，普通人和“特殊主體”面臨的法律后果完全不同。辯護(hù)時(shí)首先要確認(rèn)：當(dāng)事人是否真的屬于這四類？如果不屬于，那入罪的獲利門檻就是五十萬，不能降格處理。

第四，成交額與獲利額的關(guān)系。

實(shí)踐中存在一種情況，成交額巨大，但獲利微薄甚至虧損。這種情況下，成交額是否應(yīng)當(dāng)作為量刑的主要依據(jù)？我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分。成交額反映的是行為規(guī)模，獲利額反映的是實(shí)際危害后果。兩者權(quán)重不同。對(duì)于虧損案件，成交額再大，社會(huì)危害性也有限；對(duì)于暴利案件，成交額即使不大，也應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。量刑時(shí)不能只看一個(gè)數(shù)字。

因此，數(shù)額辯護(hù)不是跟數(shù)字較勁，而是把數(shù)字背后的資金性質(zhì)、實(shí)際危害、當(dāng)事人身份搞清楚。成交額是重要指標(biāo)，但不是唯一指標(biāo)。辯護(hù)律師要做的，是把賬算清楚，把理講明白，爭(zhēng)取與當(dāng)事人實(shí)際罪責(zé)相匹配的處理結(jié)果。

總之，內(nèi)幕交易案件的辯護(hù)，是一項(xiàng)高度專業(yè)化的工作，涉及證券法、刑法、刑事訴訟法和證據(jù)法的交叉知識(shí)。隨著執(zhí)法力度的持續(xù)加碼，內(nèi)幕交易案件的數(shù)量和復(fù)雜性都在增加，這對(duì)刑辯律師提出了更高的要求。

理解基礎(chǔ)概念是起點(diǎn)，把握推定規(guī)則的適用邏輯是關(guān)鍵，尋找推定結(jié)論的反駁突破口是核心，而妥善處理行刑銜接中的證據(jù)問題則是實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)的重要保障。希望本文的梳理，能夠?yàn)閺氖伦C券犯罪辯護(hù)的同行提供一些參考。

潘南宇，北京市京都律師事務(wù)所律師。曾任京都南京分所合伙人、南京市律師協(xié)會(huì)刑法委員會(huì)委員，現(xiàn)任北京總部刑事訴訟部專職律師。擅長(zhǎng)刑事案件辯護(hù)與代理，以經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、有組織犯罪等案件為主，數(shù)起案件獲得無罪、不起訴或撤案處理，代理的游戲企業(yè)涉侵犯商業(yè)秘密重案曾入選重大年度期刊典型無罪案例、開展刑事風(fēng)險(xiǎn)防范公司全員獲釋、代理的名校博士殺妻案曾再次入選期刊經(jīng)典案例。