已取得執業助理醫師資格但尚未取得執業證書的不構成非法行醫罪

——張某軍非法行醫再審改判無罪案評析——非法行醫罪的主體認定

審理法院：湖南省益陽市中級人民法院

案號：（2023）湘刑再6號

入庫編號：2024-01-1-336-001

關鍵詞：非法行醫罪 未取得醫生執業資格的人 情節嚴重 行政處罰 無罪

裁判要旨：已取得執業助理醫師資格但尚未取得執業證書的人從事鄉村醫療活動的，不屬于刑法第三百三十六條第一款規定的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”。

一、案件事實與爭議焦點 （一）基本案情

被告人張某軍于1993年從益陽市衛生職工中等專業學校畢業后，在村委會支持下開辦村衛生室，長期為本村及鄰村村民提供一般疾病診療服務。2004年《鄉村醫生從業管理條例》施行后，張某軍未按規定辦理鄉村醫生執業注冊手續，未取得鄉村醫生執業證書。2013年9月和2014年7月，益陽市衛生局先后兩次以“未取得醫療機構執業許可證、醫師執業證書擅自開展診療活動”為由，對其作出行政處罰，分別處以罰款并取締診所。

2014年3月至4月，張某軍參加全國鄉鎮執業助理醫師資格考試，并于同年12月31日獲得湖南省衛計委簽發的執業助理醫師資格證書。在此之前，張某軍已查詢得知自己通過考試，并填寫了相關登記表格，當地村、街道、衛生工作辦公室均按程序同意其恢復村衛生室。2015年4月13日，益陽市衛計委在巡查中發現張某軍在租用門面內為患者輸液治療，以其“非醫師行醫被行政處罰兩次以后，再次非法行醫”為由移送公安機關刑事立案。一審法院以非法行醫罪判處拘役六個月并處罰金，二審裁定維持原判。經申訴，湖南省高級人民法院指令再審，益陽市中級人民法院于2023年12月21日改判張某軍無罪。

（二）爭議焦點

本案的核心爭議集中在兩個層面：其一，張某軍在第三次被行政處理時，是否屬于刑法第三百三十六條第一款規定的“未取得醫生執業資格的人”，即非法行醫罪的主體要件是否具備；其二，即便主體要件存疑，張某軍的非法行醫行為是否達到了“情節嚴重”的入罪標準。再審法院的裁判邏輯表明，這兩個問題并非孤立判斷，而是相互關聯、共同構成非法行醫罪成立的必要條件。

二、法律分析：非法行醫罪主體要件的規范解釋與理論展開 （一）“未取得醫生執業資格”的規范內涵：資格取得抑或執業許可？

刑法第三百三十六條第一款規定：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”該條文中的“未取得醫生執業資格”究竟指未通過國家醫師資格考試取得資格，還是指未取得執業注冊證書，在理論界與實務中長期存在分歧。這一分歧的實質，涉及對“資格”與“許可”兩個不同法律概念的區分。

從文義解釋角度考察，“執業資格”與“執業注冊”在現行法律體系中具有不同的規范功能。根據《執業醫師法》（現已整合為《醫師法》）的規定，國家實行醫師資格考試制度和醫師執業注冊制度。通過醫師資格考試成績合格者，獲得醫師資格證書，此為國家對申請人具備醫學專業知識和技能的確認，屬于“資格認定”范疇；而取得醫師資格證書后，尚需向衛生行政部門申請注冊，經注冊取得醫師執業證書后，方可從事醫師執業活動，此屬于“執業許可”范疇。換言之，資格是執業的前提，但資格不等于執業許可；未取得資格者當然不能執業，但取得資格尚未注冊者，其從事醫療活動屬于行政違法，還是刑事犯罪，需要進一步辨析。

對此，《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2008〕5號，2016年修正）第一條明確規定，具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”：（一）未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的；（二）被依法吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動的；（三）未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的；（四）家庭接生員實施家庭接生以外的醫療行為的。該司法解釋以列舉方式界定了“未取得醫生執業資格”的四類具體情形，為司法實踐提供了明確的形式判斷標準。其中，第（一）項“未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的”具有特別重要的解釋意義——該表述的反面解釋清晰表明：只要取得了醫師資格（無論是否完成執業注冊），從事醫療活動的，就不屬于“未取得醫生執業資格的人非法行醫”。這一解釋邏輯直接為再審法院的裁判提供了規范依據。與此同時，第（三）項“未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的”似乎直接適用于本案——張某軍確實未取得鄉村醫生執業證書，按照該解釋的字面含義，其行為可能被認定為“未取得醫生執業資格的人非法行醫”。

然而，再審法院并未機械適用司法解釋第（三）項，而是結合第（一）項所體現的“以資格取得為核心”的規范精神，進一步追問了“未取得醫生執業資格”的實質內涵。法院在裁判理由中明確指出：“只要參加國家醫師資格考試成績合格，取得執業醫生資格或者執業助理醫師資格的，就不再屬于非法行醫罪的主體。”這一判斷的核心邏輯在于：非法行醫罪的設置目的，是打擊那些根本不具備醫學專業知識、以行醫為名行詐騙之實、嚴重危害人民群眾生命健康的行為。對于已經通過國家統一考試、獲得資格認定的“準醫生”，其醫學專業能力已經得到國家權威認可，與完全未接受過醫學教育的“江湖游醫”存在本質區別。即便其尚未完成執業注冊，其行為的危害性也主要體現為對醫療行政管理秩序的侵害，而非對不特定公眾生命健康的抽象危險。據此，再審法院實際上是對司法解釋第一條進行了體系解釋與目的性限縮：司法解釋第（一）項反面解釋已經明確“取得醫師資格即不屬于非法行醫主體”，而第（三）項關于鄉村醫生執業證書的規定，應當在這一整體框架下理解——對于已經取得執業助理醫師資格的人員，即使其未取得鄉村醫生執業證書，也不應再被納入第（三）項的適用范圍。這種以資格取得為核心、以實質危害性為導向的解釋方法，避免了形式主義適用司法解釋可能導致的不當追訴。

從體系解釋角度審視，刑法第三百三十六條使用的是“醫生執業資格”而非“醫師資格證書”或“執業證書”的表述。這一用語選擇具有重要的規范意義。國務院《鄉村醫生從業管理條例》對鄉村醫生設置了不同于執業醫師的管理模式——鄉村醫生需經注冊取得鄉村醫生執業證書后，方可在村醫療衛生機構執業。但該條例同時規定，具有中等醫學專業學歷的人員，經培訓并考試合格后，可以申請鄉村醫生執業注冊。由此可見，法律對鄉村醫生的管理雖有其特殊性，但“資格—注冊”的基本框架與執業醫師制度具有同構性。

（二）行政違法與刑事犯罪的層級界分：非法行醫的雙重違法性結構

非法行醫行為兼具行政違法性與刑事違法性，二者在規范評價上存在層級遞進關系，但并非所有行政違法意義上的非法行醫都當然構成刑事犯罪。這一雙重違法性結構要求司法者在適用刑法時必須保持審慎克制。

從法理上看，行政法與刑法對同一行為的規制存在“量的區別”與“質的區別”之爭。“量的區別說”主張行政違法與刑事犯罪僅在違法程度上存在差異，情節嚴重者上升為犯罪；“質的區別說”則認為二者在行為類型上即存在本質差異，刑法僅規制那些真正具有社會危害性的行為。我國刑法理論與實踐對非法行醫罪的態度，更接近于“質量混合區別說”——既要求行為在形式上違反醫療管理法規，又要求在實質上具有足以危害不特定公眾生命健康的危險。

《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2008〕5號，2016年修改）第二條第（四）項規定，“非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的”屬于“情節嚴重”。這一規定在實踐中被廣泛適用，甚至出現了“兩次行政處罰+再次非法行醫=情節嚴重”的機械化適用傾向。然而，這種形式主義的理解忽視了司法解釋的實質要求：司法解釋是對“情節嚴重”的具體化，而非對入罪標準的絕對化。即便形式上符合該條款，如果行為在實質上并未造成就診人身體損害、未引發傳染病傳播風險、未產生嚴重危害人體健康的危險，且行為主體已經取得醫師資格，則仍不宜輕易認定為犯罪。

本案再審法院的裁判邏輯體現了對這一問題的清醒認識：法院并未簡單地因張某軍“兩次行政處罰后再次行醫”而直接認定“情節嚴重”，而是進一步審查其行為的實質危害性，包括是否造成患者損害、是否存在傳染病傳播風險、村民是否聯名請愿等情節，最終綜合判斷其行為“不宜直接認定屬于情節嚴重”。這一裁判思路表明，行政違法向刑事犯罪的“升格”，不僅需要滿足司法解釋的形式要件，更需要經過實質危害性的獨立審查。

（三）目的解釋的適用：非法行醫罪的立法目的與限縮解釋的必要性

刑法解釋的一個重要方法是目的解釋，即根據立法目的來闡釋法條的具體含義。非法行醫罪的立法目的是什么？從歷史沿革看，該罪設立于1997年刑法修訂之際，其背景是改革開放后醫療市場秩序混亂，一些根本不具備醫學知識的人員打著“治病救人”的旗號非法行醫，造成多起致人死亡或傷殘的惡性事件，嚴重危害人民群眾的生命健康安全。立法者設置該罪，旨在打擊那些“偽醫生”“假醫生”，保護公眾免受不具備基本醫學素養人員的診療行為的侵害。

然而，任何立法目的都有其邊界。非法行醫罪并非意在懲罰所有形式上違反醫療管理法規的行為，更不是要將那些已經具備醫學專業能力、長期為基層群眾提供基本醫療服務、且未造成實際損害的鄉村醫生推向刑事被告席。張某軍畢業于正規衛生職工中等專業學校，在村衛生室行醫二十余年，為村民診療一般疾病，從未造成醫療事故。其未能及時辦理執業注冊手續，固然違反了行政管理規定，但其行為的社會危害性與立法者設想的“非法行醫”存在本質差異。再審法院指出“非法行醫罪的設置目的，主要是針對社會上一些不具有醫學專業知識，打著‘治病救人’的幌子，騙取錢財，危害人民群眾生命健康的行為”，正是通過目的解釋對法條適用范圍進行限縮，從而將那些雖有行政違法但缺乏實質危害性的行為排除在刑事處罰之外。

值得注意的是，這種目的解釋的限縮作用，同樣體現在對司法解釋第一條的理解與適用上。如前所述，該條第（一）項的反面解釋已經明確“取得醫師資格即不屬于非法行醫主體”，而第（三）項將“未取得鄉村醫生執業證書”列舉為非法行醫，其適用范圍應當與第（一）項協調統一。如果嚴格按照第（三）項的字面含義，任何未取得鄉村醫生執業證書而從事鄉村醫療活動的人員，無論其是否具備醫學專業能力、是否已經通過醫師資格考試，都將被納入非法行醫罪的主體范圍，這顯然與第（一）項所確立的“以資格取得為核心”的判斷標準相矛盾，也與立法目的相悖——一個已經取得執業助理醫師資格的人員，其醫學專業能力已經得到國家認可，對公眾生命健康的潛在危險遠低于那些從未接受過醫學教育的無證行醫者。再審法院通過體系解釋與目的解釋，將“已取得執業助理醫師資格”的情形排除在司法解釋第一條第（三）項的適用范圍之外，正是為了避免“形式解釋背離實質正義”的困境。

（四）刑法謙抑原則在本案中的體現

刑法謙抑原則要求，只有在其他法律手段不足以有效規制某一行為時，才應動用刑罰。這一原則在行政犯（即違反行政法規而構成犯罪的類型）的認定中尤為重要。非法行醫罪屬于典型的行政犯，其成立以違反醫療管理行政法規為前提，但并非所有違反醫療管理法規的行為都構成犯罪。

在本案中，張某軍的行為完全可以通過行政手段予以規制：衛生行政部門可以責令其停止執業活動、處以罰款、沒收藥品器械，甚至可以采取更為嚴厲的行政處罰措施。實際上，衛生行政部門此前已經兩次對張某軍進行處罰，這種行政處罰已經能夠實現維護醫療管理秩序的目的。在張某軍已經取得執業助理醫師資格、正在辦理注冊手續的情況下，直接將其移送刑事立案，顯然違背了“行政優先、刑事兜底”的規制邏輯。再審法院改判無罪，實質上是對刑法謙抑原則的尊重與踐行。

值得注意的是，本案再審改判發生在《醫師法》于2022年3月1日施行之后。該法對醫師資格考試與執業注冊制度進行了完善，進一步明確了“先考試取得資格、后注冊取得執業許可”的兩階段管理模式。這一立法發展也為再審法院限縮解釋“未取得醫生執業資格”提供了新的規范依據。

三、辯護思路總結與裁判要旨啟示 （一）辯護思路總結

從本案再審改判的過程，可以提煉出以下具有普遍參考價值的辯護思路：

第一，主體資格辯護是非法行醫罪案件的首要防線。辯護人應當重點審查被告人是否已經通過醫師資格考試并取得資格證書。一旦能夠證明被告人已經取得醫師資格（包括執業助理醫師資格），即應主張其不屬于“未取得醫生執業資格的人”，從主體要件上阻斷犯罪的成立。這一主張具有直接的司法解釋依據——《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項明確規定“未取得或者以非法手段取得醫師資格”才屬于非法行醫，其反面解釋就是“取得醫師資格的人不屬于非法行醫主體”。即便被告人尚未完成執業注冊，也應當區分“有資格未注冊”與“根本無資格”兩種情形，強調前者不具有非法行醫罪所預設的社會危害性。同時，應當注意到司法解釋第一條第（三）項雖然將“未取得鄉村醫生執業證書”列為非法行醫，但該解釋的適用不能背離第（一）項所確立的“以資格取得為核心”的規范精神和立法目的——對于已經取得醫師資格的人員，應當通過體系解釋予以排除。

第二，“情節嚴重”的認定應當進行實質審查而非形式判斷。辯護人應當積極舉證，證明被告人的行醫行為未造成就診人身體損害、未引發傳染病傳播風險、未產生嚴重危害人體健康的危險等實際后果。同時，可以收集患者證言、村民聯名信等證據，證明被告人長期為基層群眾提供基本醫療服務且獲得當地居民認可，以此說明其行為的實質社會危害性較低。

第三，充分利用行政違法與刑事犯罪的層級關系進行辯護。辯護人應當強調，對于初次或再次非法行醫的行為，行政處罰已經足以實現規制目的，只有在造成嚴重危害后果或者行為人根本不具備醫學知識且屢教不改的情況下，才應考慮刑事追訴。對于已經取得醫師資格、正在辦理注冊手續的“準醫生”，應當給予一定的過渡期和程序便利，不宜簡單適用“兩次行政處罰后再次行醫即入罪”的司法解釋條款。

（二）裁判要旨啟示

本案再審裁判要旨明確指出：“已取得執業助理醫師資格但尚未取得執業證書的人從事鄉村醫療活動的，不屬于刑法第三百三十六條第一款規定的‘未取得醫生執業資格的人非法行醫’。”這一裁判要旨具有重要的理論價值和實踐指導意義。

第一，確立了“資格取得”而非“執業許可”作為非法行醫罪主體認定的核心標準。這一標準既符合非法行醫罪的立法目的，也契合醫師資格管理制度的內在邏輯。取得醫師資格意味著國家已經認可行為人具備從事醫師執業所必需的專業知識和技能，其從事醫療活動的危險性遠低于完全未取得資格的人員。將這類“有資格未注冊”的人員排除在非法行醫罪的主體范圍之外，體現了刑法評價的實質理性。同時，這一裁判要旨也構成了對《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的體系解釋——該條第（一）項反面解釋已經明確“取得醫師資格即不屬于非法行醫主體”，而第（三）項“未取得鄉村醫生執業證書”的規定，不應當適用于已經取得執業助理醫師資格的人員。

第二，推動了行政違法與刑事犯罪的規范界分。裁判要旨強調，不能僅憑形式上符合“兩次行政處罰后再次行醫”就機械地認定為“情節嚴重”，而應當綜合判斷行為的實質危害性。這一立場有助于糾正司法實踐中長期存在的形式主義傾向，促使司法者回歸對行為社會危害性的實質審查。

第三，體現了對鄉村醫生群體的特殊保護與人文關懷。鄉村醫生是我國農村醫療衛生服務體系的重要力量，他們在資源匱乏、條件艱苦的基層一線為農民群眾提供基本醫療服務。由于歷史原因和管理體制變遷，部分鄉村醫生未能及時完成執業注冊手續，但這并不意味著他們應當被作為犯罪分子對待。本案再審改判無罪，傳遞出司法對基層醫務工作者的理解與保護，具有積極的社會導向意義。

第四，為類案處理提供了清晰的裁判規則。本案作為入庫案例（入庫編號2024-01-1-336-001），對全國法院審理類似案件具有參照效力。今后，對于已經通過醫師資格考試成績合格、取得資格證書但尚未完成執業注冊的人員從事醫療活動的，各級法院應當參照本案裁判要旨，認定其不屬于非法行醫罪的主體，從而避免不當追訴。

總之，張某軍非法行醫再審改判無罪案，是刑法謙抑原則在行政犯領域成功適用的典型案例。它提醒我們，在適用刑事法律規制醫療行為時，必須始終牢記立法的初衷——保護公眾免受“假醫生”的危害，而非懲罰那些雖有行政違法但具備專業能力、服務基層的“準醫生”。法律的生命不在于邏輯，而在于經驗；刑法的尊嚴不在于嚴苛，而在于精準。本案的裁判智慧，正在于它在維護醫療管理秩序與保護基層醫務人員之間，找到了恰當的平衡點。

游濤，公安大學本科、碩士，人民大學刑法學博士，中國法學會案例法學研究會理事。曾任北京市某法院刑庭庭長，曾任某網絡科技（直播、娛樂社交）上市公司集團安全總監。

業務領域：網絡犯罪、金融犯罪、職務犯罪、知識產權犯罪、電信詐騙等刑事和合規建設

從事審判工作十九年，曾借調最高法院工作。除指導大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數據”“爬蟲”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。還為包括上市公司在內的多家企業完成全面合規體系建設以及數據安全、商業秘密、網絡游戲、直播、1v1、語音房等專項合規。

多次受國家法官學院、檢察官學院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續十屆擔任北京市高校模擬法庭競賽評委。在《政治與法律》等法學核心期刊發表論文十余篇，在《人民法院案例選》《刑事審判參考》等發表案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。