裁判案例：私募基金突破“私”的界限，是否必然屬于非法集資

裁判案例：私募基金突破“私”的界限，是否必然屬于非法集資

裁判要旨：

1.私募基金本質是非公開，募集機構在推介基金之前應當履行特定對象確定程序。實質上背離非公開性質的“私募”行為，只關注投資資金，具有公開性。

2.募集機構通過風險可控、收益保障、展示預期年化收益、基金業績比較基準等變相承諾保本付息；開展基金時未盡職調查，未真正核查投資標的，未對投資資金進行監管，未如實向投資者履行信息披露義務。在資金募集、合格投資者、投資運作等方面嚴重違法違規。

3.募集機構與項目公司關系密切，投前未嚴格審核項目公司投資標的，投后未對資金實質監管。導致為項目公司發行的多個基金產品資金混同，未專款專用，形成資金池。事實上形成了募集機構為融資端，項目公司為資產端的非法吸儲整體，具備了非法性、公開性、利誘性、社會性特征。

4.證據無法證明用于生產經營活動的資金與籌集資金規模明顯不成比例，無法認定非法占有集資款的故意。但是，集資后未用于約定項目欺騙投資人，任意使用投資款，讓投資人資金處于較大的風險之下，造成投資人巨大損失，在量刑時應予從重處罰。

5.證據不足以證明存在“違法違規”的基金產品，且已經清算完畢，相應數額不計入犯罪數額。

案情簡介（法院查明）：

1.A公司在中國基金業協會登記為私募投資基金管理人，楊某為實際控制人。B公司（實控人陸某）作為項目方，先后成立多個私募投資基金。

2.經營期間，在多地設立銷售點，通過業務員推薦介紹、口口相傳等方式向社會公眾宣傳上述基金產品，招攬投資人，向投資人承諾相對固定的年化收益，并以“還款擔保”“風險可控”“收益有保障”等變相承諾基金產品保本付息等方式吸收資金。

3.A公司將多個基金產品的資金轉至B公司，B公司將公司自有資金、來自其他賬戶資金混同后轉至多個公司、個人賬戶，用于運營項目、歸還投資人本息。

判決結果：楊某等人構成非法吸收公眾存款罪，處以八年和九年有期徒刑，向A、B公司追繳涉案款項，楊某、陸某在其犯罪行為造成的損失范圍內承擔退賠責任，所得款項按照比例發還集資參與人。

案例來源：

上海市黃浦區人民法院(2022)滬0101刑初260號刑事判決書

辯護思考：

1.非法集資中典型罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，如果查明具有非法占有目的，比如將資金揮霍、轉移，或者吸收資金與生產經營所使用資金嚴重失衡的，就構成集資詐騙罪。

2.非法吸收公眾存款罪的四個基本條件是非法性、公開性、利誘性和社會性。若私募基金突破了“私”的界限，公開宣傳，面向的投資不是特定對象，就具備了非法性、公開性和社會性特征。

3.但是，僅有前述三個特征不足以構成本罪，還需要具有利誘性特征。原因就在于，如果沒有利誘性，宣傳稱產品風險極高也不會吸引投資者，因此利誘性是造成社會危害擴大的重要原因。

利誘性的本質在于保本付息，突破了投資的界限，使投資行為變身為借款行為，可以說就是名為投資實為借貸。

4.單位犯罪要求以單位之名開展經營活動，具有單位決策、收益等歸單位等實質特征。單位犯罪中，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以刑罰。

5.非法吸收公眾存款罪中違法所得的認定及追繳。《刑法》第六十四條規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還……”《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字(2014)16號）第五條規定“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。”

根據規定，集資款屬于違法所得的范疇，應當追繳。理論上，追繳的主體范圍包括全部犯罪分子。但實踐中，往往追究實際控制人，但對于吸收資金的工作人員，比如業務員往往也有責令退賠的。但此時，就有一個問題——重復退賠。

筆者意見，在刑事判決中，如果單位犯罪，除了責令單位退賠，單位實際控制人亦應在追究之列。而對于其他的犯罪主體則以其實際獲得的違法所得為限，更符合罪刑相當的精神。