《刑事審判參考》|刑法修正案亦應(yīng)適用從舊兼從輕原則

《刑事審判參考》|刑法修正案亦應(yīng)適用從舊兼從輕原則

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

我國刑法（1997 年刑法）對于溯及力問題，從實際需要和罪刑法定的要求出發(fā)，采用了從舊兼從輕的原則。

刑法第十二條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當(dāng)時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。”

對此，我們認(rèn)為，刑法修正案仍然應(yīng)當(dāng)貫徹刑法所規(guī)定的從舊兼從輕原則，區(qū)分以下不同情況進(jìn)行處理：

1. 1997年刑法不認(rèn)為是犯罪，刑法修正案認(rèn)為是犯罪的，只能適用刑法修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具有溯及力。

因此，不能以刑法修正案已經(jīng)將該行為規(guī)定為犯罪、犯罪的主體范圍已經(jīng)擴大、犯罪構(gòu)成的行為要件標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)降低為由而追究行為人的刑事責(zé)任。

2.1997年刑法認(rèn)為是犯罪，但刑法修正案不認(rèn)為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未生效，應(yīng)當(dāng)適用刑法修正案的規(guī)定，即刑法修正案具有溯及力。

3.1997年刑法和刑法修正案都認(rèn)為是犯罪，并且按照刑法第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，原則上應(yīng)按1997年刑法追究刑事責(zé)任。但是，如果 1997 年刑法處罰比刑法修正案重的，則適用刑法修正案。

4．根據(jù)1997 年刑法已經(jīng)作出了生效判決的，該判決繼續(xù)有效。即使按刑法修正案的規(guī)定，其行為不構(gòu)成犯罪或者處刑較1997年刑法要輕，也不例外。

因為，對一種行為刑法是否溯及適用，只限于未經(jīng)審理或者雖經(jīng)審理但尚未作出生效判決的場合；已經(jīng)生效的判決，不應(yīng)根據(jù)刑法的規(guī)定加以改變，以維護(hù)人民法院生效判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。

對此，1997年刑法第十二條第二款已作出了明確規(guī)定。能否適用刑法修正案（九）關(guān)鍵在于比較1997年刑法和刑法修正案（九）對于貪污受賄犯罪的刑罰哪個更輕，如果刑法修正案（九）更輕，則應(yīng)適用修正案。但是刑法修正案（九）只是將貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由以前規(guī)定的單純的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，修改為數(shù)額加情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，并將數(shù)額劃分為“數(shù)額較大”‘?dāng)?shù)額巨大”及“數(shù)額特別巨大”三個層次，而沒有規(guī)定“數(shù)額較大”‘?dāng)?shù)額巨大”及“數(shù)額特別巨大”的具體標(biāo)準(zhǔn)。

2016 年 4 月 18 日，《解釋》公布并自該日起施行，進(jìn)一步將刑法修正案（九）規(guī)定的 “數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”及“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)明確化、具體化。

我們認(rèn)為，從刑法司法解釋本身的性質(zhì)來看，按照最高人民法院 2007 年 3 月 2 日頒布的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第 6 條的規(guī)定，司法解釋只能對刑事司法實踐活動中具體適用刑事法律問題進(jìn)行解釋，是立法原意內(nèi)就如何具體應(yīng)用刑事法律中所產(chǎn)生的問題加以明確化、具體化。

所以，司法解釋具有依附性特征，即必須嚴(yán)格地依附于所解釋的刑法條文之規(guī)定，不能創(chuàng)制新的法律，不得對刑法修改、補充。

因此，它的效力與其所解釋的刑法效力同步，也即它的生效時間應(yīng)與其所解釋的刑法生效時間相同。從這個角度理解，《解釋》應(yīng)與刑法修正案（九）的效力同步，即《解釋》雖于 2016 年 4 月 18 日公布，但其效力可以溯及至 2015年 11 月 1 日刑法修正案（九）施行之日。

此外，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于適用刑事司法解釋 時間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）明確規(guī)定：“二、對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。三、對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。四、對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時的法律和司法解釋，認(rèn)定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。”

具體到司法實踐中，對于某一司法解釋的適用應(yīng)先看該解釋出臺前是否對同一問題有其他解釋，如果沒有其他解釋，該解釋是唯一司法解釋，則適用該解釋。

如果在同一問題上先后出臺兩個解釋且內(nèi)容出現(xiàn)矛盾時，應(yīng)選擇有利于犯罪嫌疑人、被告人的司法解釋作為定罪量刑之依據(jù)。

與舊法相比，修改后的刑法及相關(guān)司法解釋的處罰明顯較輕，這種情況下應(yīng)遵循從舊兼從輕的刑法適用原則，適用處罰較輕的新標(biāo)準(zhǔn)對被告人定罪量刑。

往期回顧：

◆沒有告知犯罪嫌疑人、被告人的司法會計鑒定能否作為證據(jù)使用？

◆股東擅自轉(zhuǎn)讓股份被控職務(wù)侵占罪的4個無罪辯點

◆詐騙案件：行為人被口頭或電話傳喚到案，如何爭取自首？

◆《司法會計鑒定意見情況說明》認(rèn)定的非法獲利少了一千多萬，依舊不能作為證據(jù)使用的兩個辯點

◆經(jīng)驗談：簽署認(rèn)罪認(rèn)罰，律師還能不能做無罪辯護(hù)？

◆集資詐騙案件中“詐騙方法”的認(rèn)定（附不構(gòu)成詐騙罪及二審改判的成功案例）

◆第三方支付平臺提供支付通道涉嫌洗錢，如何從“明知”做無罪辯護(hù)?

◆為賭博平臺提供第四方聚合支付為什么不構(gòu)成非法經(jīng)營罪?

◆從詐騙案件看：“電話通知到案”如何實現(xiàn)自首的有效辯護(hù)?

◆刑事案件：取保候?qū)徍螅遣皇菦]事了?會緩刑嗎?還會偵查嗎?

◆律師全面解讀：三協(xié)會發(fā)布的NFT(數(shù)字藏品)倡議，釋放的合規(guī)信號

◆閑談：我和辦理批捕的前檢察官聊，為什么偵查階段很需要刑事律師

◆張春律師：網(wǎng)絡(luò)犯罪案件如何對電子數(shù)據(jù)展開有效辯護(hù)?

◆實務(wù)研究—刑事案件中的涉案財物與違法所得如何認(rèn)定的?

◆實務(wù)研究—刑事案件中查封、扣押、凍結(jié)涉案財物的法律法規(guī)(詳細(xì)版)

◆實務(wù)研究—刑事案件中“涉案財物”被查封、扣押、凍結(jié)如何辯護(hù)

◆刑事拘留通知書會向家屬透露哪些可以拯救親人的有用信息？

◆辦案感言||陷入刑事“官司”后，去找關(guān)系來疏通案件，可不可靠？

◆“兩高一部”發(fā)布《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》

◆對“兩高一部”發(fā)布的《電信詐騙司法意見二》全文逐條解讀

◆幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪無罪不起訴案例最新大全——以246份案例為樣本

◆假冒注冊商標(biāo)罪—無罪辯點統(tǒng)計大全

◆辦案實錄：開庭時為什么不能給被告人戴手銬腳鐐？

◆張春律師：涉嫌經(jīng)濟犯罪—如何對查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)進(jìn)行有效辯護(hù)？

◆經(jīng)濟犯罪案件對司法會計鑒定意見的四大辯護(hù)要點

◆刑事案件——偵查階段律師的工作內(nèi)容大全

◆刑事案件——審查起訴階段律師工作內(nèi)容大全

◆辦案實錄|當(dāng)我被刑事拘留后，我說“等我的律師來了再說”

◆辦案記錄：這起刑事案件取得階段性的成果

◆裁判要旨|詐騙類犯罪案件 司法會計鑒定意見不被采信的41種情形

◆金融詐騙案-成功啟動非法證據(jù)排除規(guī)則裁判觀點統(tǒng)計大全

◆家屬及當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)知道的7天內(nèi)批準(zhǔn)逮捕的條件、決定及執(zhí)行的機關(guān)

◆詐騙罪再審改判無罪-辯護(hù)意見 | 2020年最新、最全無罪案例統(tǒng)計大全

◆詐騙罪再審改判無罪-裁判要旨 | 2020年最新、最全無罪案例統(tǒng)計大全

◆刑事案件中——審查起訴階段辯護(hù)律師如何高效閱卷（技能）

◆保險詐騙罪法律、司法解釋、審判參考案例等規(guī)范性文件匯總

◆p2p平臺暴雷，如何收集證據(jù)報案？什么時候可以拿回投資款？

◆如何準(zhǔn)備報案材料，立案的可能性才會提高？（技能）

◆刑事案件—律師如何在偵查階段進(jìn)行有效辯護(hù)

◆【一審、二審、死刑復(fù)核和發(fā)回重審】刑事訴訟羈押期限法律法規(guī)匯總（全）

◆【偵查階段】刑事訴訟羈押期限法律法規(guī)匯總（2019年）

◆【審查起訴】刑事訴訟羈押期限法律法規(guī)匯總

◆刑事案件質(zhì)證要點總結(jié)

◆廣東省刑事立案量刑最新標(biāo)準(zhǔn)

◆《刑事審判參考》[第708號]——勸說、陪同同案犯自首的，可認(rèn)定為立功

◆誘惑偵查適用的是發(fā)現(xiàn)犯罪人，而絕不是“制造”犯罪人，“機會提供型”符合法律規(guī)定的條件可以采用

◆關(guān)鍵證據(jù)存在疑點，無法排除合理懷疑的案件，應(yīng)當(dāng)宣告無罪

◆淺談——不是每個案件都做無罪辯護(hù)，有種判決叫證據(jù)不足無罪，僅有被告人的供述不能定罪，刑訊逼供取得的證據(jù)不是全部排除五個系列問題

◆辯護(hù)貫穿整個刑事訴訟過程，無罪、罪輕辯護(hù)可同時存在，除幾種特殊情況，律師知道的均應(yīng)當(dāng)保密

◆九個涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪之不起訴案例——事實不清、證據(jù)不足等不起訴

◆這些老賴還不上借款后，不僅把我刪了，還報警說自己被“套路貸”，被惡勢力恐嚇

◆【非法吸收公眾存款罪、詐騙罪等】經(jīng)濟類犯罪案件中常見的8種量刑情節(jié)

◆刑事律師|“套路貸”可能存在的十大無罪辯護(hù)要點

◆非法吸收公眾存款罪|100份判決書中看法院如何認(rèn)定金額、量刑、判決

◆程序員開發(fā)軟件被控詐騙罪請求公安撤銷案件的法律意見書

◆委托他人投資外匯，不構(gòu)成詐騙罪

◆【常見易混淆】電信網(wǎng)絡(luò)詐騙構(gòu)成詐騙罪還是非法經(jīng)營罪？

◆在辯方提供的證據(jù)存有很大疑點，未達(dá)到“證據(jù)占優(yōu)勢”的情況下，不宜采納辯方證據(jù)

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟犯罪案件辯護(hù)

" Type="normal"@@-->