行為人開設“虛擬平臺”謀利，為什么不構成詐騙罪?

行為人開設“虛擬平臺”謀利，為什么不構成詐騙罪?—期貨外匯犯罪辯護11

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

“虛擬平臺”是指行為人為了謀利，購買或者自己開發軟件，模擬真實的交易平臺開設虛擬的期貨、外匯、股票等金融衍生品的交易平臺。

這類虛擬平臺常見的有幾個特征：

1)入金的資金不進入大盤，通常是流入到行為人或者行為人尋找第三方支付平臺代為保管;2)行為人與投資人對賭;3)行為人主要是賺取投資人的手續費、盈利分成等;4)部分平臺叫其員工以“講師”或者“操盤手”的身份，開設課程，推薦期貨、股票等業務，指導投資人進行“反向投資”的建議;5)沒有取得相關的部門批準。

在司法實踐中，對于行為人開設虛擬平臺謀利的案件，有的司法機關認為，行為人具有非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物，應當以《刑法》二百六十六條的詐騙罪定罪處罰。而有的司法機關則以《刑法》的第二百二十五條：“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務”的規定對行為人以非法經營罪定罪處罰。

本律師認為，關于此類案件的定性，不能以行為人開設的是虛擬平臺就認為為詐騙罪，而是應當根據行為人的運作模式來綜合認定是符合詐騙罪還是非法經營罪的構成要件。而詐騙罪最高可以判無期徒刑、非法經營一般五年以下，因此，定性之辯則成了律師的首要解決的問題。

實務中，張律師認為，當行為人開設的虛擬平臺被控詐騙罪時，可以從以下四個方面爭取，從而改變定性。

其一、行為人不存在修改交易軟件，行為人對于交納手續費是明知的，因此，行為人的鼓動和誘導只是對投資人有一定的促進作用并不是導致投資人虧損的直接原因

詐騙罪基本犯罪構成是:行為人虛構事實、隱瞞真相導致陷入錯誤認識，即基于錯誤認識處分財產。行為人獲取財產、遭受財產損失。根據刑法理論，構成要件之間存在刑法上的因果關系，才能構成犯罪。

并非行為人虛構事實或者隱瞞真相就會必然導致他人遭受財產損失。行為人虛構事實或隱瞞真相亦可能是民事欺詐行為，并非刑法意義上的詐騙。欺詐與詐騙是意思接近，“欺詐”強調行為性質和方式，不注重結果;“詐騙”雖表明了同樣的行為性質和方式，但強調的是行為的結果和目的。“欺詐”只要虛構事實或者隱瞞真相意圖使人產生錯誤認識的行為就夠了，他人是否產生錯誤的認識不是“欺詐”所關心的;“詐騙”的外延要窄得多，不僅強調行為人不法占有的目的，還強調行為造成他人錯誤認識從而錯誤處分財產。

在相關交易中，如果行為人是在不明知的情況下利用虛擬交易平臺，不在經過政府部門批準的交易場所交易，或者通過修改交易軟件系統數據操縱行情等，從中牟利，屬于虛構事實、隱瞞真相，造成虧損的，因二者之間具有直接的因果關系，應當構成詐騙罪。但如果交易不存在修改交易軟件等情形，那么投資人對于交易需支付手續費是明知的，雖然行為人的鼓動和誘導對其高頻交易起到了一定的促進作用，但并非直接和主要的原因，并非因該行為對手續費的損失產生了錯誤認識進而作出相應處分，那么此種行為就不能認定為詐騙罪。

如(2019)皖06刑終22號《刑事判決書》中，行為人雖開設的虛擬平臺，但涉案被害人的損失主要是高額的交易手續費，而被害人投資時即知道平臺交易會產生高額手續費、過夜費、點差等費用，交易行為系投資者自行操作、決策，不存在平臺隱瞞高額手續費使投資者產生錯誤認識的情況，故不構成詐騙罪。

其二，針對“講師”或者“操盤手”的身份，開設課程，推薦期貨、股票等業務，指導投資人進行“反向投資”的建議，只是其主觀判斷，而不是確定的結果

關于反向建議，部分行為人如講師通過自己的分析，判斷行情趨勢，然后通過其他行為人如業務員，對客戶給出其自認為的反向行情。但其給出的行情顯然并不必然與真實行情相反，因為分析師自認為判斷正確的行情是其主觀判斷，而不是確定的結果，任何人都不能保證對行情的判斷是百分之百正確的。

作為具有正常、理性思維的成年人可以自主決定如何交易，且明知交易有風險。鼓動、誘導高頻交易以及提供反向建議只能影響客戶的判斷，而不能必然導致對此遵循。即使遵循也可能出現未虧損反而盈利的情況。

因此，提供反向建議與損失亦不存在直接的因果關系。

在有些案件中，即使沒有行為人的反向建議，投資人也是可以按照自主決定投資的。在張律師曾經辦理的華某被控詐騙罪案中，法院就認為，投資人在投資的過程中應當具備相關的金融知識，對于交易平臺實時數據與實際行情不一應當有所察覺，還有的投資人在投資的過程中通過互聯網與交易時的數據進行對比，因此不能認定各被告人有虛構事實非法占有被害人投資款的主觀故意和客觀行為，不構成詐騙罪。

有些案件中，不能排除部分交易是未受上述的影響而自主決定的，從而，該部分交易費的損失以及交易損失更是與行為人的“反向建議”行為無直接關系。

還有一些人會對行為人是“講師”或者“操盤手”等虛假身份提出質疑，認為身份是“虛構事實、隱瞞真相”的詐騙行為。張律師認為，虛構身份與的損失亦無直接的因果關系，投資人的損失是因為進行涉案交易導致，而任何交易行為都有風險，對這一點投資人應當是明知的。

在易某某等人被判非法經營罪案中【(2019)皖06刑終22號】法院就認為，易某某等人雖然實施了利用虛假身份添加×××和微信好友，采取夸大宣傳、冒充專業投資分析師指導等方式誘導客戶進入平臺投資的行為，但詐騙罪中欺詐行為的本質內容是使被騙人產生處分財產的錯誤認識進而處分財產，喪失對財產的占有。本案中，易某某等人雖引誘客戶投資有夸大成分，但被害人并不會因此對期貨盈虧存在偶然性的交易本質產生錯誤認識，客戶進入平臺投資交易并不意味著必然會喪失財產,因此誘導客戶進入交易平臺操作、鼓動客戶加金、頻繁操作不能認定為詐騙罪中的欺詐。因此，易某某等人未取得相關經營資質的情況下，為賺取非法利潤，超出公司經營范圍，以虛假身份引誘客戶在期貨交易平臺投資，從中收取高額的手續費等，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪。

因此，以上行為更符合欺詐的特征，而不是刑法中的詐騙。

其三、資金雖未進入大盤，但投資人可以自由出金

本身行為人開設的就是虛擬平臺，資金是不可能進入大盤的，而成立詐騙罪是需要行為人有非法占有的目的，因此，投資人是否可以自由出入金就決定了是否構成詐騙罪的關鍵要素之一。

在有的案件中，投資人想要出金，就必須先向平臺的負責人提出口頭/書面的申請，審核通過后才能出金，張律師認為只要投資人可以出金，就不能認為行為人具有非法占有的目的。

以趙某某、鄭某某、張某某等非法經營罪一案，四川省南充市高坪區人民法院作出的《刑事判決書》為例，在本案中，投資人線上充值的資金轉入“上海富友支付”第三方支付平臺;線下充值資金進入被告人趙某某以其父親“趙某5”名義開設的私人帳戶上。客戶如需提現，須先在平臺內提出申請，經趙某某審核后，方能取現，法院就以非法經營罪定罪處罰。類似的案例還有很多，張律師曾經辦理的也有好幾起，這類案件的共同特點就是資金不入大盤。

再以易某某等人被判非法經營罪案中【(2019)皖06刑終22號】為例，易某某等人開設虛擬平臺謀利，開設的平臺數據與國際數據的有時間差，法院認為，涉案被害人的損失主要是高額的交易手續費，而被害人投資時即知道平臺交易會產生高額手續費、過夜費、點差等費用，交易行為系投資者自行操作、決策，不存在平臺隱瞞高額手續費使投資者產生錯誤認識的情況。平臺數據與國際走勢基本一致,與真實的國際數據相比稍微滯后，無證據證實易志勇等人通過更改平臺數據、控制客戶資金，騙取投資人投資款項的情況。

因此，實務中遇到此類案件，張律師認為不要去糾結虛擬平臺的真實性與否，而是應當看行為人開設的虛擬平臺的數據是否與大盤一致(張律師認為虛擬平臺與真實的平臺并不是評判的標準，只要數據是一樣的就不是詐騙)、能否修改后臺數據、投資人能否自由出金為切入點，提交大量的判例，來主張行為人成立非法經營罪。

其四、根據數據行情，主張行為人不構成詐騙罪

如前文所述，不能以行為人開設的是虛擬平臺就一概而論系詐騙罪，除了上述的觀點以外，張律師認為有些案件中存在的電子數據也是可以證實行為人不構成詐騙罪的行為(當然有的偵查機關是不會去調取數據的，或者對數據進行鑒定的，此時就需要辯護人向司法機關申請調取或者申請做鑒定)。

虛擬平臺的數據是可以直接體現虛擬平臺的出入金的，還有行為人是否曾經修改過后臺數據，因為在有些案件中，行為人雖然開設的是虛擬平臺，但不存在修改的情況，還有的即使有修改數據的情況，但是里面的某些行為人是不知情，那么不知情的這類人員主觀上就不符合詐騙罪的構成要件，此時就應當與知情者區別對待，對沒有非法占有目的的行為人就不能認定為詐騙罪。

還有的案件中，投資人的自報的出入金金額與平臺的不一致，有沒有其他的轉賬憑證等證據印證，那么此時就需要按照存疑時有利于被告人的原則進行認定，少的一筆金額就認定為涉案資金，打掉涉案金額，將涉案金額打掉以后，涉案的有些人員的犯罪金額可能就達不到立案條件，或者達到立案金額但是情節輕微，此時就有機會爭取無罪。

在張律師曾經辦理的少某開設“虛擬平臺”被判非法經營罪案中，法院就認為：“本案存在部門被害人自述入金金額與轉賬金額不一致的情形，其中入金金額大于轉賬金額，以轉賬金額認定為該被害人的入金金額;而自述金額小于轉賬金額的，因被害人自認其入金金額較小，以自述金額認定該被害人的入金金額”;還有一些案件中，投資人有陳述有曾經有虧損，但是平臺顯示是盈利，那么此時的數據就非常關鍵。

在(2019)渝刑終50號裁定書中，法院對于被告人開設虛擬平臺的行為作出了如下分析：其一，電子交易系統雖是封閉內盤，但交易系統真實，所使用的行情數據來自彭某有限合伙企業提供的真實國際數據，貴州保利公司及會員單位對此數據并不享有信息優勢，無法預測操控，現有證據尚不能證明貴州保利公司及其會員單位有操縱數據行情，欺騙交易客戶以獲取利益的行為。其二，現有證據尚不能證明貴州保利公司在交易平臺運行過程中有通過人為卡盤、滑點等手段非法獲利的情況。相反，有證據證明客戶出入金除需遵守銀行規定外，平臺并無限制。審計報告也證明，客戶入金到貴州保利公司銀行賬戶后，客戶賬戶形成子賬戶，任何第三方不能挪用客戶賬戶資金。最終，法院認定詐騙罪不成立，以非法經營罪判決。

綜上所述，行為人開設的是虛擬平臺，利用虛假的身份給出“反向建議”吸引投資者入金，賺取手續費等費用，只要投資人可以自由出入金，就不能認定為是“虛構事實、隱瞞真相，具有非法占有的目的”的詐騙行為。因為，對于行情的分析“反向建議”是行為人的主觀判斷，而不是確定的結果;資金雖未進入大盤，但投資人可以自由出入金;行為人開設的雖是虛擬平臺，但交易規則是與大盤一致的;數據雖可以更改，但倘若更改的不是投資人投資的虛擬盤，而是其他的盤，只是為了制作盈利的走勢圖，發給投資人，吸引投資，那么也不存在修改數據，此做法僅有隱瞞的事實，但不妨礙投資人自主選擇;倘若行為人對更改數據不知情，那么也應當與知情者區別對待，對不具有非法占有目的的行為人不能認定為詐騙罪;雖投資人最終是虧損的，但由于其頻繁的操作所導致，對于平倉規則及手續的手續費、盈利分成等費用投資人是明知的，那么就不存在投資人陷入認識錯誤，故不應當以詐騙罪定罪處罰。

因此，行為人開設虛擬平臺盈利并不是詐騙罪的首要條件，而是要根據運作模式具體分析，行為人存在上述的情況，屬于未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務，應按照《刑法》第二百二十五條認定為非法經營罪。

以上內容系廣東知恒(廣州)律所合伙人張春律師，根據司法判例及實務經驗對《行為人開設“虛擬平臺”謀利，為什么不構成詐騙罪?》的經驗分享。希望對當事人及家屬提供有用的幫助。

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護