被迫離職常見的五個坑，千萬別踩！

01

近年以來，隨著勞動法知識的普及，職場維權(quán)意識增強，采取被迫離職方式申請經(jīng)濟補償?shù)陌讣絹碓蕉唷?/p>

其中有一些案件，由于忽略了某個細節(jié)或沒注意地方差異，可謂師出未捷身先死，最后功敗垂成，人真的離職了，經(jīng)濟補償卻一分沒拿到。

如果只是看被迫離職的法律依據(jù)，《勞動合同法》第三十八條的內(nèi)容，感覺應(yīng)該很容易操作，但是實際并非如此。

下面我們來看看，被迫離職操作時最容易犯的幾個錯誤。

02

錯誤一：自創(chuàng)被迫離職理由。

用人單位的違法行為可能很多，但并不是每一個違法行為都可以成為被迫離職的理由。

最常見的是以未簽勞動合同被迫離職，基本失敗。

你翻遍第三十八條的內(nèi)容，也找不到關(guān)于未簽勞動合同的描述。

我們不能自己把未簽勞動合同違法行為解釋為第三十八條第六項“法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”。

還有的以未繳納公積金為由被迫離職。第三十八條中第三項只提到了社會保險費。社會保險費的概念很明確，并不包括公積金。

以此為由被迫解除，必然失敗。

錯誤二：被迫解除勞動合同通知書中的解除依據(jù)不全。

一般情況下，用人單位的違法行為很少單一存在，往往如影隨形。

有時走被迫離職時，通知書只寫了一項認為比較可靠的依據(jù)，如未及時足額支付勞動報酬。

但是經(jīng)過仲裁和訴訟以后，被判定該理由不成立。

此時雙方勞動合同已經(jīng)解除，亡羊補牢，為時晚矣。

因此，依據(jù)第三十八條寫被迫解除勞動合同通知書時，哪怕并不確定用人單位違法情形是否符合，也建議多寫幾項，至少寫前面四項。

只要寫上去，也沒啥不利后果，用人單位也不會說你罔顧事實，誣告。

但是對于勞動者來說，寫上了，就可以找證據(jù)來舉證，其中即使沒有證據(jù)，最后只要有一項成立，被迫離職就成立，就能拿到經(jīng)濟補償。

因此，每多寫一項就多一份保險。

錯誤三：送達被迫解除通知書時，違法情形還未發(fā)生

我們以未及時足額支付勞動報酬為例，來探討一下此問題。

公司跟你談話，要強制對你調(diào)崗降薪，你義憤填膺，直接以被迫離職炒了公司魷魚。

此時，實際的降薪違法行為還沒發(fā)生，提被迫離職為時尚早。

必須要等到發(fā)放的工資實際減少以后，再考慮走流程。

而且最穩(wěn)妥的是要有討薪溝通的證據(jù)，證明公司為惡意拖欠。再發(fā)被迫解除勞動合同通知書才更為穩(wěn)妥。

錯誤四：送達被迫解除通知書時，違法情形已經(jīng)消失。

仍然以未及時足額支付勞動報酬為例。

在公司拖欠工資以后，我們一般會跟HR或領(lǐng)導溝通，詢問工資發(fā)放時間。

即使拖欠了兩個月，如果與公司溝通后，公司補發(fā)了工資，此時公司違法事實已經(jīng)消除，再以此為由被迫離職，就不會被支持。

如果工資補發(fā)行為發(fā)生在被迫解除通知書送達以后，則基本沒有影響。因為在送達通知書時用人單位確實存在違法行為。

當然不能否認很可能會存在以下極端情況：在被迫離職通知書送達以后到仲裁期間，公司補發(fā)了拖欠克扣的工資，提起仲裁時違法行為已經(jīng)不存在，因此仲裁未受理。

沒受理其實更好，直接法院起訴，還跳過了仲裁流程，節(jié)省了時間。

錯誤五：以未按照基數(shù)繳納社保，提出被迫離職。

對于什么是”未依法繳納社會保險費”，并沒有統(tǒng)一的解釋和認定標準。

在司法實踐中，對于從未繳納社保的行為，被迫離職基本都是支持的。

如果是以未足額繳納，未及時繳納社保被迫離職，除了天津和深圳有地區(qū)政策支持，全國大部分地區(qū)都不支持。

因為這部分損失，勞動者可以通過向社保部門舉報、投訴途徑進行補繳，減少或避免勞動者的社保損失。

深圳地區(qū)，《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》第十五條規(guī)定，用人單位和勞動者應(yīng)當依法參加社會保險。用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應(yīng)當依法要求用人單位繳納；用人單位未在一個月內(nèi)按規(guī)定繳納的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應(yīng)當依法支付經(jīng)濟補償。

但是從最近兩年的判決書來看，檢索結(jié)果只有10余份，其中有部分還是其他被迫離職理由。

天津地區(qū)，根據(jù)《天津市關(guān)于審理勞動爭議案件指南》第27條第二款規(guī)定，勞動者主張社會保險費繳費基數(shù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)當提供社會保險征繳部門或者勞動監(jiān)察部門出具的限期補繳通知書或者限期整改指令書等證據(jù)予以證明，勞動者未能舉證的對其主張不予支持。勞動者已經(jīng)舉證證明，且用人單位未在限期內(nèi)改正的，應(yīng)當支持勞動者的主張。

這個要求比較明確，且明顯比深圳的標準要高。

03

2021年1月1日起施行的“法釋〔2020〕26號”文《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》中第四十五條：

用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：

（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；

（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；

（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；

（五）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的。

此條是對《勞動合同法》第八十五條的解釋，將拒不支付加班工資和低于當?shù)刈畹凸べY標準支付工資列入了被迫離職可獲得經(jīng)濟補償?shù)那樾巍?/p>

關(guān)于拒不支付加班工資中的“拒”，字面意思應(yīng)該是需要有索要加班工資被拒、公司惡意拖欠的過程和證據(jù)。