組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪律師：談團隊計酬的認定

（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護、職務(wù)犯罪辯護律師、民營企業(yè)家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

目錄

一、“團隊計酬式”傳銷和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動犯罪的區(qū)分

二、“團隊計酬”式傳銷的認定

第一，業(yè)務(wù)模式是否系真實通過銷售商品盈利？

第二，計酬和返利依據(jù)是“拉人頭”、“入門費”還是銷售額？

三、刑事律師辯護要點

四、結(jié)語

正文

先說不是所有的微商都涉及非法傳銷。微商的業(yè)務(wù)模式因數(shù)字經(jīng)濟時代和共享經(jīng)濟的優(yōu)勢而產(chǎn)生，與創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)的時代主題一致，是傳統(tǒng)經(jīng)銷商體系的升級，集合了人類歷史上多種商業(yè)模式的優(yōu)點，為社會的發(fā)展起積極的、正面的作用，其影響和地位是有目共睹的。

近年來幾個大的微商被立案調(diào)查（比如著名影星張庭夫婦的“TST庭秘密”），甚至有的被判刑（比如“呂家傳膏藥”），將微商的合法性推上風口浪尖。

傳銷是非法行為，但是依其性質(zhì)可分為行政違法行為和刑事犯罪兩類。前者受行政處罰，比如可以是罰款、沒收違法所得、沒收非法財物等；但是后者可能判刑、罰金，所以要嚴重得多。

一、“團隊計酬式”傳銷和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動犯罪的區(qū)分

對于已經(jīng)行政處罰立案，或者刑事立案的傳銷案件，要區(qū)分兩個不同的概念：經(jīng)營性傳銷和詐騙型傳銷。作為刑事犯罪層面的傳銷，是指帶有騙取財物特征的傳銷行為。《刑法》規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，指的是具有騙取財物特征的傳銷行為，這個是刑事犯罪。但是不具有騙取財物特征的非法傳銷，屬于行政違法，我們稱之為“經(jīng)營性傳銷”。

《禁止傳銷條例》（2005年8月23日頒布）第7條規(guī)定了傳銷的形式，包括3種經(jīng)營模式：1組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益），牟取非法利益的；2組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；和3組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。

以上3種經(jīng)營模式中，第一種俗稱“拉人頭”，第二種俗稱交“入門費”，第三種俗稱“團隊計酬”傳銷。

上述3種經(jīng)營模式均屬于傳銷活動，根據(jù)《禁止傳銷條例》均系行政違法行為，行政違法處罰的是上述1+2+3種經(jīng)營模式，包括第3種。

在刑法評價上，只將第1種和第2種模式作為刑事犯罪，第3種團隊計酬式傳銷并非犯罪。

二、 “團隊計酬”式傳銷的認定

微商組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件的律師辯護重點是“團隊計酬”。“團隊計酬”的具體認定主要圍繞以下兩個方面：

第一，業(yè)務(wù)模式是否系真實通過銷售商品盈利？

這里說的是業(yè)務(wù)模式，不是說是否有真實的商品問題。有真實的商品不是問題的核心，核心是業(yè)務(wù)模式的問題。在有的案件，因法院認定是“以銷售商品為名”行拉人頭、交入門費，騙取財產(chǎn)之實，最終判有罪。

《意見》規(guī)定，傳銷活動的組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者通過發(fā)展人員，要求傳銷活動的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是“團隊計酬”式傳銷活動。以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。

所以，“團隊計酬式”傳銷的辯護就是要通過認定成立“團隊計酬式”傳銷，而非“拉人頭”，或者“入門費”，從而達到不作為犯罪處理的最終目標。

微商呂家傳膏藥案〔（2020）豫96刑終2號〕，法院認定業(yè)務(wù)模式是：以推銷商品為名，打著快速致富旗號，以加入組織推銷商品就可獲取高額回報為誘餌，引誘群眾繳納所謂購買商品的費用即參加傳銷活動的入門費，獲得發(fā)展下線的資格，以推銷商品等經(jīng)營活動為名，引誘群眾加入成為傳銷組織成員，并按照加入時間順序等組成結(jié)構(gòu)嚴密的金字塔型層級，間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人加入，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序，其行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，應(yīng)受到刑事處罰。

該案中，河南省濟源中院認為：本案是否有真實的產(chǎn)品、是否有“雙退”制度、產(chǎn)品是否有效、暢銷、是否是微商營銷模式、是否對代理進行脅迫、代理是否認為被騙等均非組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動犯罪構(gòu)成的必要條件，均不能否定其“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或返利依據(jù)”的傳銷犯罪活動的本質(zhì)，不影響本罪的構(gòu)成。

拋開微商呂家傳膏藥案的判決是否妥當不談，本文只談法律判決的路徑和方法。行為人主張的“團隊計酬”是否屬實的問題，首先要分析業(yè)務(wù)模式，是否是真實的以銷售商品牟利，還是以銷售商品為名騙取入門費。

第二，計酬和返利依據(jù)是“拉人頭”、“入門費”還是銷售額？

《意見》規(guī)定，團隊計酬式傳銷的另外一個特征是以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)，且計酬資金來源于產(chǎn)品銷售實績。

與此相對應(yīng)，有的案件是以收取“入門費”、“加盟費”為返利依據(jù)。返利資金來源于會員繳納的入門費，只要不斷有人加入繳納“入門費”，資金就源源不斷地進入體系，公司也進而不斷類高負債，這樣最終形成龐氏騙局。

像權(quán)×芳、張×等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪一審案〔(2017)蘇0311刑初34號〕以收取“入門費”、“加盟費”的方式，繽諾絲公司通過該種模式吸引參與人員2萬余人，非法獲取資金數(shù)億元，所謂的產(chǎn)品均由加盟人員購買，后臺系統(tǒng)管理數(shù)據(jù)反映的全部獎勵均來源加盟人員繳納的資金，并不產(chǎn)生任何利潤。該案由江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院審理并判決犯罪成立。

三、刑事律師辯護要點

接下來是重點，律師如何辯護？

刑事案件最重要的是圍繞證據(jù)辯護。為達到辯方的證明目的，若公訴人提交的證據(jù)已經(jīng)充分，律師應(yīng)對公訴人提交的證據(jù)予以詳細質(zhì)證。在公訴人提交的證據(jù)不充分的情況下，律師可以申請調(diào)取證據(jù)。在明確團隊計酬式傳銷的成立核心是上述兩個問題的前提下，律師的辯護可以圍繞以下幾個要點：

1、收取“入門費”、“加盟費”是非法傳銷一個重要指標，也是刑事律師的辯護重點。那些每個會員在加入時就收取“門檻費”、“入門費”的案件，需要將其跟是否對應(yīng)購買商品聯(lián)系起來。有的案件會員根據(jù)繳納的錢款取得不同的資格，那些錢款是購買商品的貨款，實際上還是以銷售商品謀取利益的模式。

2、為證明業(yè)務(wù)模式是真實的通過銷售盈利，就必須證明產(chǎn)品的最終去向。正常情況下，銷售代理最終的產(chǎn)品去向應(yīng)該是消費者，而非在會員之間流轉(zhuǎn)。產(chǎn)品的流向如果是總公司→總代理 →分代理 →層級代理1 層級代理2→層級代理3→層級代理4…→消費者。這個流向是合理的。反之，如果產(chǎn)品只在會員之間流轉(zhuǎn)，最終根本就賣不出去，或者賣出去的比例少，會員入門費所購買的商品只停留在數(shù)字上，還在“云空間”、庫存里，這就難證明是正常的銷售盈利模式。

3、會員加入的目的，是為了享受公司高額返利的吸引，還是看重產(chǎn)品自身的使用價值。傳銷公司通常為了激勵會員加入和進一步發(fā)展會員、促進銷售額，往往設(shè)計復(fù)雜的激勵措施。在激勵措施的設(shè)置上，推薦者可根據(jù)自身加盟費用的多少享受不同比例返利，有的會員為了拿到這些激勵，往往還有一人購買多單的情形，實質(zhì)還是人頭的轉(zhuǎn)化，因為加入者目的就是想獲取高額回報，買一“單”賺一份，買多“單”就賺多份，這樣一來，激勵措施就變味了，本來應(yīng)該是以銷售盈利為主、激勵措施為輔，變成相反的了。最終在這個業(yè)務(wù)模式中，會員注冊并不以銷售為導(dǎo)向，而看重的是高額返利。這種模式就很難證明是銷售產(chǎn)品盈利的業(yè)務(wù)模式。

4、計酬和返利的資金來源于銷售利潤。團隊計酬跟拉人頭的方式區(qū)別在于，后者是單純根據(jù)下線人數(shù)為依據(jù)給付報酬的傳銷類型。“拉人頭”一般與交入門費結(jié)合，“拉人頭、交入門費”的傳銷方式受《刑法》調(diào)整，屬于刑事犯罪，而“團隊計酬”則不涉刑。

5、是否存在退貨換貨、進出是否自由？正常商品銷售是有退貨、換貨制度的。這個退貨、換貨制度不是說賣出去后，無條件地可以退貨，而是必須有正常銷售場景下的退貨、換貨制度。

四、結(jié)語

以上本文對團隊計酬式傳銷案件律師作無罪辯護的方案作了一個總結(jié)。這類刑事案件的律師辯護方案是在承認構(gòu)成非法傳銷的前提下，盡量將案件控制在經(jīng)營性傳銷的范圍內(nèi)，防止案件擴大化成刑事犯罪，從而減輕當事人的刑事責任。

有的微商傳銷案件中，經(jīng)營模式是一種層級代理、分級代理的模式。層級代理有別于傳銷，核心點在于產(chǎn)品的流向從過程總公司→總代理 →分代理 →層級代理1層級代理2→層級代理3→層級代理4…→消費者全過程中，每一層級的分銷商賺取的利潤，都是自己購進和銷售之間的差價，下級分銷商的銷售業(yè)績不會成為上一層級的計酬依據(jù)，中間有斷層。

這種模式，實際跟傳統(tǒng)的廠家→總代理→大區(qū)域代理→小區(qū)域代理→批發(fā)商…→零售商→消費者這個流程沒有多大差別，不構(gòu)成傳銷，是合法的微商活動。

以上個人對微商傳銷案件的研究和辦案經(jīng)驗總結(jié)，不周之處，敬請方家批評、指正！（END）

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