陳興良：定罪的“四個規則”

定罪不是一個機械的活動，法律規定可能存在模糊的地方，這時就需要借助某種理論來幫助我們完成定罪。定罪必須遵循一定的基本規則，這些規則應當包括以下四點 :

一、客觀判斷先于主觀判斷

犯罪成立條件既包含客觀條件，也包含主觀條件，在兩種犯罪構成體系下到底先作客觀判斷還是先作主觀判斷？我們認為，應當先進行客觀判斷才能保證定罪活動的準確進行，這一規則在三階層體系中通過階層的邏輯遞進結構得到確定。

而在四要件的體系實踐活動中，客觀判斷先于主觀判斷的規則并沒有得到制度性的保障，客觀判斷和主觀判斷的順序可以任意進行，從表面上看只是簡單的順序問題，但事實上，這種順序問題的影響是十分巨大的。

在司法實踐中，由于缺乏明確的客觀判斷先于主觀判斷的規則制約，對于很多案件都會產生錯誤的認識。有一個案例：以虛假身份應聘司機開走單位汽車如何定性。有人認為王某構成詐騙罪，理由是：首先，王某具有非法占有的目的且詐騙犯罪的主觀故意貫穿全案始終。其次，王某在客觀方面表現符合詐騙犯罪的特征。

從這樣的理由我們可以看出，案例的作者先說王某主觀有故意，再說其實施了詐騙行為，先作了主觀判斷后作客觀判斷，所以出現了錯誤。如果依照三階層理論，本案顯然應當定職務侵占罪。這種不同的關鍵就在于先作客觀判斷還是先作主觀判斷。在司法過程當中，這種錯誤十分常見。

二、形式判斷先于實質判斷

在一個犯罪成立之中，必然包含著形式判斷和實質判斷，這兩種判斷都是必要的，在于順序先后上必須是形式判斷先于實質判斷，不能先作實質判斷后作形式判斷、以實質判斷取代形式判斷。

先進行形式判斷后進行實質判斷這樣的一個原則，在定罪中也是要遵循的，如果不遵循這個原則會發生很多錯誤。

真實的案例，最高法院公報刊登的一起故意毀壞他人財物的案件，判決書當中論證了被告人行為構成故意毀壞他人財物的行為，先引用 “刑法”第十三條關于犯罪概念的認定，論證被告人的行為具有社會危害性；然后列舉了“刑法"第二條關于刑法任務的認定：打擊犯罪、保護公民的合法財產；然后引用"刑法"關于毀壞他人財物罪的內容。

審理這個案件的法官，是先進行了實質判斷后進行了形式判斷，而刑法對此罪的規定是故意毀壞財物，而不是使他人財物受到損失。法律中的明文規定實質上是一種形式判斷，關于 “毀壞行為”進行分析，毀壞是一種物理性的損毀，當然是一種毀壞，功能性的喪失也是一種毀壞，但是不能把“毀壞”作擴大理解。問題是法官沒有在這個問題上討論，而是直接進行判斷得出了結論。

有學者指出，在實踐當中，人們習慣于先作實質判斷，然后再找法律根據來對照，再進行評判，以實質判斷取代形式判斷的現象與做法或者先進行實質判斷再尋找法律根據的現象是很普遍的。這種以實質判斷先于形式判斷的行為恰恰是由于過去我們強調社會危害性的影響，這種做法本身具有其不合理性。

三、類型判斷先于個別判斷

在大陸法系三階層的犯罪論體系當中，構成要件該當性的判斷是一種類型性的判斷，而價值的判斷、主觀的判斷則更具有個別性判斷的特色。違法性判斷是一種價值判斷，看具備了構成要件該當的行為是否具有法益侵害性，是一種實質判斷。實質判斷本來是具有個別性判斷的特征，但是通過設定一種阻卻事由，將阻卻事由予以法定化、類型化，從而使得這種違法性的判斷本來是價值性、個別性的判斷轉化成了類型性的判斷。

因此根據大陸法系三階層的犯罪論體系在判斷違法性的時候，不是正面的考查這個行為有沒有法益侵害性，而是從反面看這個行為是否屬于某種違法阻卻事由，如果屬于某種違法阻卻事由就沒有違法性，如果不屬于任何一種違法阻卻事由，那么就具有違法性。違法阻卻事由是具有某種類型性特征的，比如正當防衛、緊急避險，這樣通過反面的類型性判斷，從而使得價值判斷、實質判斷變成了類型性判斷。

盡管如此，在刑法當中個別性的判斷還是必不可少的，比如是否具有期待可能性的判斷。即在特定的狀況下行為人雖然實施了違法行為，但法律能不能期待他實施合法行為，如果法律不能期待他實施合法行為，那么他實施的行為就不具有期待可能性，就不具有主觀的可歸責性。這種期待可能性是非常個別化的判斷，根據一個特定人在一個特定的情景下他的處境和他的主、客觀的要素來進行綜合性的判斷，具有個別性判斷的特征。這種個別性的判斷，在大陸法系的刑法中也發展出了一般性判斷標準，比如說是否具有期待可能性的判斷就有不同的標準，有客觀標準和主觀標準。在客觀標準當中又包含社會一般人標準，也就是所謂的平均人標準，根據平均人標準來判斷社會一般人處在這個特定情況下是否會實施違法行為，因而來確定在當時他是否具有期待可能性，這種一般人、平均人判斷標準的提出使得個別性的判斷具有了一般性判斷的特點。

因此，這種類型性的判斷和個別性的判斷實際上是一般的條件和個別的條件有機的統一，但在兩者之間類型性的判斷應當是放在前面，首先要作類型性的判斷，再來作個別性的判斷，個別性的判斷在定罪活動當中只是起到一個補充作用。如果放棄類型性的判斷，完全按照個別性的標準來進行，那么定罪上的法律標準就會被踐踏，就會違反罪刑法定原則。

四、事實判斷先于價值判斷

在定罪活動中，既存在事實判斷又存在價值判斷。這兩種判斷是不同的：事實是一個有沒有的問題，而價值是一個評價問題。

在大陸法系犯罪構成理論中，構成要件該當性屬于事實的范疇，包括行為事實與心理事實。而違法性是對行為事實的價值評價，有責性是對心理事實的規范評價。在這種情況下，定罪就可以分為兩個邏輯層次：一是事實認定，二是價值評價。

價值評價必須嚴格建立在事實基礎之上，因而事實判斷必然先于價值判斷。而在我國犯罪構成理論中，事實判斷與價值判斷之間是沒有嚴格界限的，在某些情況下甚至混淆了事實問題與價值問題，從而以價值判斷代替事實判斷，這都會導致出入罪的后果。

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