鄧學平｜僅有口供沒有實物，不能認定收購珍貴瀕危野生動物制品罪

按：刑法上有些罪名對犯罪對象有明確限定。比如槍支、珍貴瀕危野生動物制品等。如果實物沒有到案，單憑口供無法鎖定犯罪對象要件，依法不能認定犯罪。本人辯護的一起危害珍貴瀕危野生動物制品案和一起非法買賣槍支案，均因實物未到案而做了無罪辯護。前案未能辯護成功，但后案辯護成功，凸顯了司法實務標準的不統一。盡管如此，辯護律師應當抓住一切機會，窮盡努力的為當事人爭取最好結果。

一審判決犯了重口供、輕客觀證據的問題。辯護人把這個打引號的“熊掌”，從第一次出現到最終的去向，制作了一個流程圖。把這個所謂的“熊掌”經過哪些人的手全部捋了一遍，理得清清楚楚。最后得出的結論是：無來源、無去向、無實物、無鑒定，是個四無案件。那么一審為什么會判有罪？因為一審判決把第一層次口供中的“熊掌”直接生搬硬套到第三層次法律意義上的熊掌。

本案沒有“熊掌”實物存在的證據，如何證明大家吃的就是熊掌？又如何證明涉案“熊掌“就是來自黑熊或者棕熊？依據證據裁判規則，上訴人不構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。

一、涉案“熊掌”來源不明，證據源頭斷裂

本案中的“熊掌”是由Y直接購買而來。但Y因為車禍去世，W作為Y的哥哥，知道的也只是（證據卷28P29）：“具體他和誰聯系的我也不知道，他在東寧很長時間了，并且自己跑邊貿，而且還去過俄羅斯，他有能購買到熊掌的辦法?！眰刹闄C關找了大量證人證明Y有買到熊掌的辦法，試圖靠口供數量去彌補證據漏洞，但是有買到熊掌的辦法并不能證明Y買到的就是熊掌。

在案唯一一份可以證明涉案“熊掌”來源的證據就是W的證詞，公安詢問“Y從什么地方弄來的熊掌？”其證稱（證據卷28P24）：“他告訴我說是從俄羅斯弄來的熊掌。”這份證據屬于傳來證據，必須要有原始證據相互印證，才可以作為認定事實的依據。然而Y已經去世，原始證據不存在，傳來證據沒有任何依托，沒有任何證明效力。一萬份傳來證據，在沒有原始證據的情況下，也依然是無效的。因為缺少Y的證詞，只有W的孤立證詞，證據鏈條無法閉合。涉案的“熊掌”是從哪里弄來的無法證明，涉案的“熊掌”是否為真實的熊掌無法證明，涉案的“熊掌”是什么熊的掌無法證明，涉案的“熊掌”是野生繁育的還是人工繁育的無法證明……。面對種種無法證明的事實，一審判決卻直接根據公安機關的《情況說明》進行認定，證據上完全無法成立。

二、涉案“熊掌”去向不清，在案證據無法證明被食用的就是涉案的“熊掌”

在案證據也同樣無法證實這批“熊掌”的具體去向。首先，偵查機關并未查獲任何實物；其次，廚師L稱自己沒有做過熊掌；再次，在案的服務員A、B都稱沒有上過以熊掌為食材的菜。即使按照檢方指控和一審判決所認定的那樣，這批“熊掌”被作為食材被有關人員食用，當晚參與聚餐的證人證言也無法做到完全相互印證，更達不到確實充分的定罪程度。

當晚聚餐的人員有七人，公安機關對其中的五人制作了筆錄。在該五人中，有一人表示吃的“豬蹄味”的是“熊掌”，另一人稱吃了“熊掌”因為跟其電視上看到的“熊掌”一樣。另外三人要么表示沒吃過“熊掌”，要么表示記不清了，要么表示聽別人說可能是“熊掌”。拋開否定性證詞、傳聞證詞和模凌兩可的無效證詞，肯定性證詞的背后依然是主觀猜測。辯護人多次申請上述證人出庭作證，法院雖然進行了通知但卻無一人到庭。這導致僅僅根據兩人的偵查筆錄難以確認“熊掌”去向。

三、本案并未查獲任何實物，且缺乏專業的鑒定意見，無法確定涉案“熊掌”是否為法律意義上的真熊掌

認定上訴人構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的前提就在于要確定涉案的“熊掌”是否屬于法律禁止收購的“熊掌”。是否為“熊掌”這一專門性的問題需要通過司法鑒定來解決。司法鑒定是解讀物證這類“啞巴證據”的重要方法，由此取得的鑒定意見更是三大訴訟法規定的法定證據種類。一般來說，專業的鑒定機構會采用形態學觀察、顯微鏡鏡檢、DNA鑒定等方法對野生動物及其毛發、血液等生物學檢材進行測量、檢驗和分析，取得該動物檢材的種屬特征，并與已知的物種特征數據庫進行比對，最終確定其種屬。如果受客觀條件限制，不能通過司法鑒定的方式得到答案，以往的案件中有些會退而求其次向有專門知識的人尋求幫助。相關專家、學者出具的檢驗報告、分析意見或當庭作出的證言也有可能會被法院作為最終認定的依據或參考。

本案中，上訴人和相關證人筆錄中提到的所謂的“熊掌”，不過是一個普通人粗略的觀察與模糊印象。證據的質量問題不能靠數量來解決。一個謠言在澄清之前，可能有幾百萬的人相信，但謠言還是謠言。有效的證據，一份就足夠。無效的證據，一萬份也無效。實物拿不出來，鑒定拿不出來，靠人海戰術疊加似是而非的口供解決不了問題。

四、根據法律規定和相關司法判例本案應當改判無罪

辯護人通過中國裁判文書網搜索到湖北省?？悼h人民法院作出的（2019）鄂0626刑初126號刑事判決書（證據2-6），檢察院起訴指控了8只熊掌，法院最后只認定4只有實物的，沒有實物的4只被法院拿掉。這個判例對于本案具有重要參考價值。

辯護人辦理的涉槍支案件，因沒有槍支實物，法院最終認定無罪。辯護人數年前辦理過一起非法買賣槍支案。因為槍支實物沒找到，公訴機關根據購買槍支的快遞單、打款記錄和雙方QQ聊天記錄進行指控，辯護人堅持沒有槍支實物不能認定存在法律意義上的槍支。理由很簡單，聊天記錄中的槍支和槍支的照片都不能等同于法律上的槍支，因為槍支的本質屬性不是它的名稱和形狀而是它的擊發性能和殺傷能力。沒有實物、沒有鑒定，不能因為它長的像槍就是槍。檢方起訴指控的是非法買賣槍支、彈藥罪，法院最終判決的是非法持有彈藥罪，因為鉛彈找到了實物并進行了鑒定。

綜上所述，辯護人認為，本案最關鍵的物證“熊掌”來無影去無蹤。司法機關僅僅依據證人的證詞和公安機關的《情況說明》便對上訴人定罪，明顯違背疑罪從無、證據裁判的法治原則?！缎淌略V訟法》第五十五條規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。”根據現有的證據、事實和法律，本案屬于“事實不清、證據不足”，依法應當改判無罪。