律師解讀：合法宣傳與非法集資的四大標準及其本質差異

（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專業刑事辯護律師，金融案件辯護律師，合同詐騙案件刑事律師、經濟案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護律師和經濟犯罪辯護、民營企業家辯護律師。與辯護律師團隊辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數字貨幣犯罪、金融經濟犯罪系列案件)

目錄

（一）引言：別把正常宣傳當成“非法集資”

（二）兩個案例

（三）法律規定

（四）宣傳公司形象與非法集資“公開性”的兩點區別

（五）結論

（一）引言：別把正常宣傳當成“非法集資”

在很多非法集資案件中，一個常見的爭議點是：企業正常的品牌宣傳，到底算不算非法集資中的“公開宣傳”？

有時候，明明是合法的廣告或品牌活動，卻被辦案機關和“非法集資”掛鉤，甚至直接認定為“非法性”。這種“一看到宣傳就想到非吸”的邏輯，其實是有問題的。

我國刑法明確規定了“罪刑法定”原則，即什么樣的行為構成犯罪，必須由法律明文規定。不能隨意擴大解釋，更不能“以企業形象宣傳吸引投資人”為由，就認定構成非法集資。

目前，判斷是否構成非法集資，要看是否同時具備“四性”：非法性、公開性、社會性、利誘性。缺一不可。如果缺少其中任何一個，就不能認定為非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。

（二）兩個案例

比如有金融機構非法集資案件（以下稱“案例一”）中，證據證明該金融機構宣傳產品的方式為：路演活動(有不定期金融產品各類型的沙龍活動)，各分公司自己組織活動，基本是公司培訓部的人講課，參與內容有顧問(業務員)和客戶(包含意向客戶和成交客戶)。主要內容包括:金融產品功能，海外資產配置的重要性等。另外還有贊助比賽，包括品牌活動，比如贊助高爾夫活動，有給知名品牌汽車、紅酒進行贊助，主要目的是認識結交目標。

還有的非法集資案件（以下稱“案例二”）中，單位邀請專家學者和行業領導多次舉行公開講座，基本上是宣傳公司和當前國際國內經濟形勢、投資工具知識、風險防范。從內容看，內容主要是投資策略、國家政策、宏觀經濟，金融知識，一般沒有宣傳具體產品的內容。

以上兩個案例是否具有非法集資的公開宣傳，并因此認定“公開性”？在認定“公開性”之前，應把企業正常的營銷宣傳跟非法集資的公開宣傳進行界分。籠統地將這些均認定“非法性”不符合司法解釋的本意。

（三）法律規定

我們說，概括地將“以企業形象的整體宣傳吸引投資人”作為認定非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的證據，與罪刑法定相背，是因為對“公開性”的認定有明確的法律規定。

來看法律規定：

2014年3月25日，兩高一部發布《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕16號，以下簡稱“指導意見”）對“向社會公開宣傳”認定問題作出專門規定：“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。這個規定仍然有效。

由此可清楚看出來，非法集資“公開宣傳”的標的是“吸收資金的信息”。以上兩個案例的宣傳內容跟非法集資的公開宣傳有區別。

既然有這個規定，那么認定的依據就是比較清楚的，公開宣傳的對象應該是“吸收資金的信息”。通常認為是“項目信息”。辯護律師如果提出公開宣傳的內容限于吸收資金的“項目信息”，這個界定有點狹窄，不容易得到認可。“吸收資金的信息”不完全等同于“項目信息”。這個說法也有合理性。

但是，宣傳公司品牌、形象還是跟“吸收資金的信息”有別。這個需要進一步分析。

（四）宣傳公司形象與非法集資“公開性”的兩點區別

這個區別至少有以下兩點：

第一，從宣傳內容來看，合法的宣傳和廣告是宣傳商品或服務本身，側重于產品的功能、質量、用途、價格優勢、品牌形象等。其最終目的是促成交易，獲取商品或服務的對價。而傳播“吸收資金的信息”宣傳的是“投資”和“回報”，核心內容是承諾還本付息或給付回報，其本質是以“投資”名義吸收資金。

比如說上面的案例一中，僅憑在案證據，其實并未證明指控的非法集資案件中，公開宣傳的內容是承諾還本付息或給付回報。因而，該案中指控的證據其實是不足的。

同樣，案例二其實側重的是產品功能、品牌形象。因此，指控非法吸收公眾存款罪其實也是證據不足的。

第二，就盈利模式來說，合法的公開宣傳是通過銷售商品或提供服務來獲取利潤。盈利與商品/服務的市場表現、成本控制等相關。而非法集資的公開宣傳，背后的邏輯是通過吸收資金并運作來“創造”回報，其盈利依賴于后續資金的進入。非法集資案件中常具有“龐氏騙局”的特征。

也就是說，合法的公開宣傳是賣產品和服務，而非法集資的公開宣傳就是“賣錢”。

（五）結論

宣傳公司形象?是通過廣告、公關活動等方式提升企業品牌知名度，屬于企業正常營銷行為。從行為性質上來說，非法集資的公開宣傳是違法行為。而宣傳企業形象是市場經濟條件下市場主體的自主經營行為，受《公司法》、《廣告法》和《反不正當競爭法》保護和規制。這是非法集資的公開宣傳（“公開性”）同宣傳品牌、宣傳公司的合法經營行為區分開。

?《防范和處置非法集資條例》規定，任何單位和個人不得發布包含集資內容的廣告或向社會公眾宣傳集資項目，這意味著單純的企業形象宣傳不涉及具體集資內容時，不構成非法集資的公開宣傳。?

根據《司法解釋》，“公開性”指的是“通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳”。前面講了，對這個條款，《指導意見》進一步作了界定。《司法解釋》規定了“公開性”的這些途徑，但是并非凡是涉及一種或兩種規定的宣傳途徑，即認定“非法性”。現代企業的經營要全部離開“網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息”這些媒介或者途徑，是難以想象的；因此，案件中如果出現了這些宣傳方式，不應立即得出“公開性”的結論。

簡單說，公開宣傳≠非法集資的“公開性”。

以上為刑事辯護律師實務經驗總結，僅代表個人觀點。歡迎指正交流。（END）

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