林衛(wèi)星｜全院回避、全員回避，為什么鐵定被駁回？

有些案件，當事人自行辯護和律師辯護起來，總感覺很無力。法院辦起來也是壓力重重。

比如：對法官涉嫌犯罪的情況，他原任職的法院能不能審這個案子？如果由原任職的法院審，判輕了，會被懷疑里面有“保護傘”；判重了，又可能會懷疑新主審法官攜私報復。懷疑的是當事人和律師，被懷疑的是法院和法官，兩邊互不信任，怎么辦都是左右為難。

再如：有些案件，是中級法院向基層公安局移送的犯罪線索，等到審判時，中級法院下轄的基層法院以及當初移送線索的中級法院能不能審這個案子？如果能審，總有些未審先定的感覺，畢竟當初移送線索時初步認為是犯罪的，啟動偵查程序也是法院推動的，法院很難再推翻此前移送線索的決定，認定無罪。這似乎變相熄滅了無罪辯護的可能。

又如：有些案件，在中級法院一審的時候，中級法院院長是審判長。到高院二審的時候，中級法院院長升官了，做了高院副院長，還主管刑事。這個高級法院還能不能審這個二審案件？能審吧，高級法院很難推翻此前一審判決；不能審吧，又沒有明確法律依據(jù)。

上面的三個例子，都是實踐中發(fā)生的真實案例。我自己做了第二個例子的辯護律師。案情是：拒不執(zhí)行判決、裁定罪的線索是由中院執(zhí)行局，移交到區(qū)縣公安局的。基層法院一審判了實刑，二審到了中院找到我，經(jīng)過努力改判了緩刑。過程中也確實推動形成了法官自行回避。因為，二審的主審法官就是此前的執(zhí)行局執(zhí)行法官。

記得前兩年，一位律師約我寫稿，重點談回避的問題。同時也約了其他律師。稿子放到網(wǎng)上，其他律師寫的都比我的閱讀量大很多。有一個得出的結(jié)論是：縣一級法院應當全院回避、市一級中院也應當全院回避，省一級高院還應當全院回避！我看后忍俊不禁，哈哈大笑。“這是一個省也容不下一個被告人了啊。”“你讓省委書記作何感想？我這個地方啥都不行了？”

一直以來，不斷看到“回避”成了律師炒作的話題。貌似敢提回避，就是敢說話、敢辯護。只是從沒見他們拿出法院的回避決定示眾。無知者總是無畏，敢說更要會說，說到點子上才行。否則，除了激化矛盾，別無實際用處。

上述例子，以及實踐做法，都是相互關(guān)聯(lián)的。由于涉及司法程序，讀起來有點繞。抽絲剝繭后，實際就是三個大的問題，法官什么情況下可以回避？有沒有全院或者全員回避？以及整個法院確實不能審的情況下，由什么制度保障程序公正？

關(guān)于第一個問題，對法官回避的情形，刑事訴訟法和配套司法解釋對法官回避的情形作了明確規(guī)定。列舉的情形有很多，歸納起來就三點：一是利益輸送的，二是不當接觸的，三是先入為主的。法官存在利益輸送或者請客說情的情況，應當回避。同時，如果法官此前擔任過偵查人員，也就是法官此前是警察，參與偵辦過這個案件，如果工作調(diào)動到法院，考慮到先入為主的傾向，就不能再審這個案子。

就上述三種情形申請回避，必須拿出直接證據(jù)。利益輸送或者不當接觸的，拿出銀行流水、通話錄音、請托照片等。先入為主的，也要提供客觀證據(jù)。

否則，回避申請必定被駁回。

有觀點認為，這太難了。“哪里去找這些證據(jù)？”這是當然的，回避本身就很難，回避制度的適用本身就是法律實施的例外而不是常態(tài)。

反過來看，如果不提供足夠直接的證據(jù)，就可以支持回避。法院的案子也不用審了，“眼看勢頭不對，立即申請回避”必是常態(tài)。

法律制度的設計要兼顧幾個方面的利益，律師權(quán)利當然要保障，但也必然受到制約。如同法院的權(quán)力一樣。

對于第二個問題，中國沒有全院和全員回避制度，其他國家也沒有。回避的適用對象是某個具體的人，不可能是某個辦案單位。不僅中國沒有，哪個國家都沒有。

法律制度設計的邏輯起點，都是存在問題的是某個具體的人，而不可能是一整個辦案單位。

從面子上看，也總讓人感覺，如果律師和當事人能申請全院回避、全員回避，辦案機關(guān)很沒面子。“好像是他說什么就是什么，他要怎么審就該怎么審似的”，“這是誰審誰呢？”“讓整個法院的臉往哪兒放，院長今后還當不？”

“法不能向不法讓步”、“公正更不能向面子低頭”，這是無知者可能提出的批評。“面子連著里子”。面子是個通俗的說法，要用專業(yè)術(shù)語表達，應該稱之為“信任”、“權(quán)威”和由此而來的公正。

畢竟，啥是法，啥是不法，啥是公正，啥是不公，都不是誰一個人就能獨斷專行的。

所以，“少談主義，多關(guān)注問題”，我一看這些大的口號就頭疼。大談主義者，必定夾藏私貨，用主義裹挾你，用私貨滿足自己。

對于第三個問題，對于法院確實不宜審的情況，怎么辦？指定管轄。比如：法院院長涉嫌職務犯罪，原任職法院就不能審，需層報后指定管轄。再如：對重大職務犯罪案件，為擺脫任職地方可能存在的干擾，均指定管轄。

用指定管轄替代全院和全員回避，既是法律的規(guī)定，也是實踐的做法。重大職務犯罪，已經(jīng)普及了指定管轄制度。

同時，對于其他犯罪，對于如何辦理指定管轄，公檢法司安和法工委共同頒布的六部委規(guī)定，也明確了時機、程序和機制。

用指定管轄替代全院回避，也是兼顧了面子和里子的。如果一個法院整體不適宜審，不能由當事人和律師申請回避，而應當由上級機關(guān)判斷和決定。既保障把刀把子牢牢控制的“里子”需要，又巧妙繞開“回避”字眼，保住了“面子”。

記得我有次去人民大學法學院講課，講刑事訴訟法的修改專題。與談的是另一高校的教授。他與談時說：“噢，原來我們中國的刑訴法不僅是要用的，還是要看的。”

我回答說：“是的，哪個國家、哪個人都是一樣的。就像你買房子，既要房子戶型結(jié)構(gòu)好，也要小區(qū)居住環(huán)境舒適。更像是今天在座的，來時都穿了衣服。”

以此文，厘清回避、全院回避、全員回避和指定管轄的制度邏輯和實踐用法。