陳偉奇律師｜純民營資本投資工程非必須招投標(biāo)

陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇?zhèn)€人社會(huì)職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會(huì)委員

貴州省茂名商會(huì)執(zhí)行會(huì)長

振興電白廣州聯(lián)誼會(huì)常務(wù)副會(huì)長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務(wù)所管委會(huì)主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會(huì)仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺(tái)“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

陳偉奇律師法律知識(shí)講座

工程項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)，能夠促進(jìn)建設(shè)領(lǐng)域的良性競爭、提高市場透明度。我國招投標(biāo)法和一些行政法規(guī)規(guī)定，一些重要項(xiàng)目必須進(jìn)行招投標(biāo)，同時(shí)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)卻在未進(jìn)行招投標(biāo)的情況下簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，“（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)?！钡摋l款未明確界定“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”的范圍，對(duì)國有資金的范圍亦未具體明確，導(dǎo)致實(shí)踐中容易出現(xiàn)爭議。

其中對(duì)于純民營企業(yè)開發(fā)建設(shè)商用寫字樓式的項(xiàng)目，是否應(yīng)必須進(jìn)行招投標(biāo)，一直眾說紛紜，讓我們通過解讀最高人民法院的判決對(duì)該問題進(jìn)行分析。相關(guān)案例：（2018）最高法民終620號(hào)

2011年6月1日，發(fā)包人某甲公司（純民營企業(yè)）與承包人某乙公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由某乙公司施工某甲公司開發(fā)的一處商業(yè)廣場，包括寫字樓、五星級(jí)酒店、商業(yè)、地下停車場等項(xiàng)目。合同簽訂后，某乙公司依據(jù)合同約定開始施工，后工程竣工驗(yàn)收合格并投入使用。

2015年9月29日，某甲公司簽收了某乙公司對(duì)案涉項(xiàng)目的單方結(jié)算書。2017年9月20日，雙方對(duì)案涉工程完成了結(jié)算，確認(rèn)某甲公司尚欠某乙公司工程款7000萬余元。2017年11月，某乙公司將某甲公司起訴至法院，要求其支付剩余工程款，并承擔(dān)逾期支付工程款的違約責(zé)任。

一審法院認(rèn)為，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目必須進(jìn)行招投標(biāo)，案涉合同未經(jīng)過招投標(biāo)程序就簽訂，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定無效。鑒于案涉工程已經(jīng)驗(yàn)收合格并投入使用，且某甲公司對(duì)欠付工程款數(shù)額無異議，某乙公司主張某甲公司給付工程款的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以支持。但對(duì)于某乙公司主張的違約金部分，因雙方的合同無效，某乙公司的主張不應(yīng)得到支持。

某乙公司對(duì)一審判決的結(jié)果不服，向最高人民法院提起了上訴，最高人民法院對(duì)某甲公司開發(fā)的項(xiàng)目是否必須進(jìn)行招投標(biāo)進(jìn)行了說明。

最高人民法院認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款的主要立法目的和功能在于，一是規(guī)制大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目建設(shè)，即強(qiáng)調(diào)的是對(duì)諸如民生工程等公共事務(wù)范疇的規(guī)制；二是規(guī)制國有資金或者國際組織、外國政府借款、援助資金等公共資金的使用效益，防止在使用該類資金的工程項(xiàng)目中的資金被濫用。

因此，對(duì)于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項(xiàng)目，應(yīng)嚴(yán)格限定且不得隨意擴(kuò)大其范圍，除非法律、行政法規(guī)或根據(jù)其授權(quán)頒布實(shí)施的其他規(guī)范性文件另有明確規(guī)定。

因《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款并未明確界定“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”的范圍，且該款對(duì)國有資金的范圍亦未進(jìn)一步明確，故對(duì)本案工程是否屬于該法規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍，還需根據(jù)該法第三條第二款的規(guī)定指引，結(jié)合國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門制訂并報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的規(guī)范性文件的具體規(guī)定加以判定。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第二款規(guī)定：“前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)?！?/p>

國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)制定并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》[2000年5月1日起實(shí)施，現(xiàn)已被《國務(wù)院關(guān)于<必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定>的批復(fù)》（2018年3月8日發(fā)布，2018年3月8日實(shí)施）所廢止]第二條規(guī)定了“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍”和第三條規(guī)定了“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍”。

本案中，案涉工程建設(shè)的項(xiàng)目內(nèi)容是酒店、寫字樓、商業(yè)、地下停車場及附屬設(shè)備用房。工程開始施工于2011年，2015年竣工驗(yàn)收，2017年當(dāng)事人對(duì)結(jié)算事宜達(dá)成一致。從行為發(fā)生時(shí)有效的上述規(guī)范性法律文件的規(guī)定看，本案工程顯然不屬于《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第二條規(guī)定的關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍。

此外，某甲公司為“有限責(zé)任公司（自然人獨(dú)資）”，故案涉工程亦非《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第四條規(guī)定的使用國有資金投資項(xiàng)目的范圍。且從《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條規(guī)定的表述看，亦未明確將五星級(jí)酒店、寫字樓、商業(yè)、地下停車場及附屬設(shè)備用房工程納入“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍”，故將案涉工程認(rèn)定為必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，依據(jù)不足。

其次，國家發(fā)展和改革委員會(huì)制定并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后發(fā)布的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（2018年6月1日起施行）第四條規(guī)定：“不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)?！?/p>

對(duì)此，國家發(fā)展和改革委員會(huì)制定并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后發(fā)布的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（2018年6月6日起施行）第二條規(guī)定：“不屬于《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

（二）鐵路、公路、管道、水運(yùn)，以及公共航空和A1級(jí)通用機(jī)場等交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

（五）城市軌道交通等城建項(xiàng)目?！?/p>

所以對(duì)于必須進(jìn)行招標(biāo)的“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”，雖然《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條的表述并不非常明確清晰，但從行政主管部門依法進(jìn)一步明確的必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍看，案涉工程顯然屬于非必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目。

綜上所述，案涉工程項(xiàng)目不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的必須招標(biāo)的工程范圍，是否經(jīng)過招投標(biāo)并不影響案涉《建設(shè)工程施工合同》的效力。所以最高人民法院認(rèn)為，案涉《建設(shè)工程施工合同》系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效；一審判決認(rèn)定案涉《建設(shè)工程施工合同》無效，是錯(cuò)誤的，最高人民法院予以糾正。

從上述案件中，最高人民法院的認(rèn)定部分可以得知，現(xiàn)實(shí)生活中常見的商業(yè)廣場以及商業(yè)綜合體不屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，發(fā)包人與承包人未進(jìn)行招投標(biāo)便簽訂的《建設(shè)工程施工合同》不應(yīng)當(dāng)然認(rèn)定為無效合同。

陳奇律師工程案例100期之第五十七期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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