陳偉奇律師｜設(shè)計變更未新計價，發(fā)包人能否按原合同價結(jié)算？

陳偉奇；工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務(wù)副會長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務(wù)所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

工程案件律師

廣州大學(xué)不動產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

工程價款的結(jié)算，是指發(fā)包人與承包人之間根據(jù)雙方簽訂合同進(jìn)行的工程合同價款結(jié)算。建筑行業(yè)中，工程施工完成且竣工驗收，并不意味著發(fā)包人與承包人之間的合同中約定權(quán)利義務(wù)已經(jīng)結(jié)算。雙方還需要依據(jù)合同約定的計價方式辦理結(jié)算，以明確發(fā)包人應(yīng)支付承包人的工程價款，這樣一項工程建設(shè)才算結(jié)束。而工程價款結(jié)算依據(jù)，往往是發(fā)包人與承包人之間存在爭議最多的問題。

在施工過程中，工程項目或多或少會發(fā)生設(shè)計變更情形。如果在發(fā)生工程設(shè)計變更的情況下，承包人在未與發(fā)包人就新的計價方式達(dá)成一致，而選擇繼續(xù)施工。在結(jié)算時，發(fā)包人能否以承包人默認(rèn)為由，主張仍按照合同價格進(jìn)行計算？

讓我們通過解讀最高人民法院的判例來進(jìn)行解答。相關(guān)案例：（2018）最高法民再166號

2009年12月1日，某甲公司（發(fā)包人）與某乙公司（承包人），簽訂《施工補(bǔ)充合同（執(zhí)行合同）》。2010年2月4日，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)和招標(biāo)人某甲公司針對嘉錦苑工程向某乙公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》。

2010年2月6日，雙方又簽訂一份《湖北省建設(shè)工程施工合同（備案合同）》。

2011年4月8日，某乙公司向某甲公司發(fā)出《工作聯(lián)系函》，載明：“根據(jù)《補(bǔ)充合同》的精神，以及3號商業(yè)樓主體結(jié)構(gòu)修改的狀況。結(jié)合實際情況，特致函協(xié)商確定以下問題，以利工程順利進(jìn)行：（1）、3號樓商業(yè)樓價款的結(jié)算。除鋼材、水泥、商品砼、加氣混凝土磚等主材按施工當(dāng)期《武漢建設(shè)工程價格信息》計取材料預(yù)算價以外，其他均按原施工合同執(zhí)行（人工費增長幅度較高，加之需要日夜搶工，請予以考慮）。（2）、3號商業(yè)樓施工工期。確保2011年7月31日完工。

2011年11月20日，某乙公司總經(jīng)理周某在鄂建〔2011〕145號文復(fù)印件上明確批復(fù)：“在2011年12月15日前完成并取得竣工備案證的前提下，就3號樓主材、人工價格等事宜，我司將結(jié)合施工實際參考該相關(guān)文件規(guī)定，待竣工結(jié)算時給予綜合考慮并協(xié)商處理。”

2013年1月11日，3號樓辦理了工程質(zhì)量竣工驗收手續(xù)，驗收結(jié)論為符合要求，同意驗收。

2013年7月25日，對嘉錦苑3號樓辦理了竣工驗收備案手續(xù)，建筑面積32,182平方米，結(jié)構(gòu)為框架地上5層、地下2層。

后，雙方因涉案工程結(jié)算事宜協(xié)商未果，某乙公司遂提起訴訟。某乙公司認(rèn)為涉案工程存在大量設(shè)計變更，雙方不應(yīng)繼續(xù)按照合同價格進(jìn)行結(jié)算。

一審法院認(rèn)為，依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。雙方當(dāng)事人在合同中約定的3#樓建筑結(jié)構(gòu)是地下2層、地上1層，但在實際施工過程中，某甲公司變更了設(shè)計方案，改為地上5層，還辦理了工程規(guī)劃許可手續(xù)的變更。3#樓屬于設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的工程。

依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第十六條第二款，因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化。當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。故，一審法院對3#樓工程造價適用定額據(jù)實計價的方式。

某甲公司在抗辯中認(rèn)為某乙公司在2011年4月28日聯(lián)系函中承諾3#樓按合同約定單價結(jié)算。對于該抗辯，一審法院認(rèn)為，該聯(lián)系函的性質(zhì)從內(nèi)容分析，系合同履行中某乙公司向某甲公司發(fā)出的新要約，而某甲公司收到聯(lián)系函后，并未書面答復(fù)作出接受的意思表示，亦未按聯(lián)系函中的要求和內(nèi)容以實際行動予以履行，說明某甲公司對某乙公司的新要約并未承諾，該聯(lián)系函未發(fā)生合同成立的法律效力，不能作為工程結(jié)算依據(jù)。且，某甲公司無充分證據(jù)證明雙方當(dāng)事人默認(rèn)3#樓的變更仍適用合同約定單價結(jié)算。

因此，某甲公司抗辯3#樓屬設(shè)計變更、與建設(shè)規(guī)劃無關(guān)，并非新增項目，仍應(yīng)按合同約定的綜合單價結(jié)算的理由，無事實和法律依據(jù)，不予支持。

某甲公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。

二審法院認(rèn)為，對于訟爭工程的工程價款如何計價，雙方當(dāng)事人在2009年12月1日執(zhí)行合同第三條約定，合同工期內(nèi)合同價款均不得調(diào)整，非某乙公司原因的設(shè)計變更（含工程變更），變更合同價款的執(zhí)行方式為：合同中已有適用的綜合單價或總價，按合同中已有的價格，合同中有類似的綜合單價或總價，參照類似的價格，合同中沒有的使用或類似的綜合單價或總價，由某乙公司依據(jù)變更工程資料、計量規(guī)則和計價辦法提出變更工程單價或總價，經(jīng)某甲公司確認(rèn)后執(zhí)行。

雙方當(dāng)事人在2010年2月6日備案合同專用條款第51.1條，通用條款第57.1條中，對此作了相同的約定。從上述合同約定來看，雙方當(dāng)事人在執(zhí)行合同和備案合同中對于因工程設(shè)計變更導(dǎo)致的合同價款變更均作了明確約定。

訟爭工程中所涉的3#樓工程，合同約定的原建筑結(jié)構(gòu)為地下2層、地上1層，在實際施工過程中，某甲公司變更了設(shè)計方案，變更后的結(jié)構(gòu)改為地上5層，但施工過程仍然是自下而上逐層施工，屬于工程設(shè)計變更。

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第十六條之規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計及變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”。

本案中，3#樓工程雖然在施工過程中發(fā)生設(shè)計變更，但雙方當(dāng)事人在執(zhí)行合同和備案合同中對于工程設(shè)計變更的合同價款均作了明確的約定，應(yīng)當(dāng)按照合同約定認(rèn)定設(shè)計變更部分的工程價款。一審法院在雙方當(dāng)事人對合同價款有明確約定的情形下，適用《建設(shè)工程司法解釋》第十六條第二款的規(guī)定，參照定額認(rèn)定3#樓設(shè)計變更部分工程價款不當(dāng)，本院予以糾正。

二審法院判決后，某乙公司向最高人民法院提起再審。

再審法院認(rèn)為：《建設(shè)工程司法解釋》第2條是《合同法》關(guān)于合同無效后“折價補(bǔ)償”原則的體現(xiàn)，因建設(shè)工程施工合同的特殊性，已竣工驗收合格的工程無法“各自返還”，考慮合同無效后工程價款結(jié)算缺乏折價補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)標(biāo)準(zhǔn)，故司法解釋規(guī)定在工程驗收合格的客觀基礎(chǔ)上，以尊重各方當(dāng)事人的意思自治及締約時的市場調(diào)節(jié)結(jié)果即合同約定價格為參考，對工程進(jìn)行結(jié)算。

然而，如設(shè)計變更、工程建設(shè)規(guī)模變更等情況導(dǎo)致工程量大幅增加，由于市場、人工等波動因素的影響，工程成本處于變動狀態(tài)，在此情況下，如承包人未明確同意按照合同價格進(jìn)行結(jié)算，不宜僅以施工方繼續(xù)施工為由推定當(dāng)事人具有繼續(xù)按照合同價格結(jié)算的意思表示。具體到本案，案涉嘉錦苑3號樓3號樓工程在設(shè)計規(guī)劃、施工面積、工程量、工期上均超出原合同約定的范圍，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大設(shè)計變更。

因此，除非合同明確約定由施工方承擔(dān)合同外風(fēng)險，從公平的角度來看，對于3號樓的工程價款，應(yīng)予以適當(dāng)調(diào)整。

在3號樓施工期間，2011年4月8日，某乙公司向某甲公司出具《工作聯(lián)系函》要求調(diào)整工程價款。

2011年11月20日，某乙公司總經(jīng)理周某在鄂建〔2011〕145號文復(fù)印件上明確批復(fù)：“在2011年12月15日前完成并取得竣工備案證的前提下，就3號樓主材、人工價格等事宜，我司將結(jié)合施工實際參考該相關(guān)文件規(guī)定，待竣工結(jié)算時給予綜合考慮并協(xié)商處理。”由此可見，某乙公司與某甲公司對于3號樓工程的結(jié)算方式一直處于磋商階段，某甲公司同意就3號樓工程結(jié)算價格另行協(xié)商。

某乙公司系基于某甲公司承諾另行協(xié)商的前提下繼續(xù)履行施工義務(wù)，結(jié)合訴爭工程發(fā)生設(shè)計變更、工程量增加、工期延長期間施工主材料、人工價格確有上漲的事實，二審判決按照執(zhí)行合同的計價標(biāo)準(zhǔn)對3號樓進(jìn)行結(jié)算確有不當(dāng)。

依照《建設(shè)工程司法解釋》第16條第2款的規(guī)定，因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。某乙公司與某甲公司各自作出的差異計算方式都有一定的合理性，但考慮某甲公司所主張的合同工期內(nèi)外分階段項目及數(shù)量界定準(zhǔn)確性未經(jīng)雙方當(dāng)事人認(rèn)可，某乙公司主張實際造價確實遠(yuǎn)高于合同約定結(jié)算方式造價，又考慮雙方當(dāng)事人對案涉兩份建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無效均有過錯，法院依法酌定對差異造價數(shù)額予以調(diào)整。

由此可知，因工程施工過程中工藝的改進(jìn)、發(fā)包方的要求以及施工難度增大等原因均會發(fā)生工程的設(shè)計變更，從而影響到變量部分工程計價方式的變化及后續(xù)的工程款結(jié)算。對此，承包方希望可以調(diào)整合同計價方式，而發(fā)包人希望按照合同價格計算。

根據(jù)最高人民法院的裁判規(guī)則可知，如承包人未明確同意按照合同價格進(jìn)行結(jié)算，不宜僅以施工方繼續(xù)施工為由推定當(dāng)事人具有繼續(xù)按照合同價格結(jié)算的意思表示，從而認(rèn)定雙方按照合同價格結(jié)算，而要進(jìn)行綜合考量。因此，在工程設(shè)計變更時，發(fā)包人與承包人已經(jīng)及時對該變更設(shè)計部門的計價方式是否調(diào)整以及如何調(diào)整進(jìn)行協(xié)商，以免發(fā)生爭端。

陳偉奇律師工程案例100期之第三十九期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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