發行虛擬貨幣不構成集資詐騙罪的法定理由

發行虛擬貨幣不構成集資詐騙罪的法定理由——非法集資辯護23

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

導語

近年來虛擬貨幣糾紛案件，屬于高發，多是用虛擬貨幣、區塊鏈、投資入股、高回報、不定期/定期分紅等對外向不特定的公眾宣傳，吸引投資者進行投資。由于我國對虛擬貨幣的法律法規并不是特別完善，在沒有監管與審核的前提條件下，發行虛擬貨幣或者參與投資虛擬貨幣都是有很大的刑事風險的。在司法實務中與虛擬貨幣有關的刑事罪名。最常見的是行為人被控集資詐騙罪、組織、領導傳銷活動罪、非法吸收公眾存款罪、非法經營罪、洗錢罪。本文主要根據司法實務及曾經辦理的虛擬貨幣案，進行展開討論行為人不構成集資詐騙罪的理由。

正文

根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條第三款“集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。”的規定。從該解釋可以看出，在確定整個公司、“團伙”或者主犯涉嫌集資詐騙罪的情況下，涉案的其他行為人仍然可以做他罪辯護。

又根據《<最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》：“第一，非法占有目的的認定原則。認定是否具有非法占有目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免以詐騙方法的認定替代非法占有目的的認定，又要避免單純根據損失結果客觀歸罪，同時也不能僅憑行為人自己的供述，而是應當根據案件具體情況具體分析。”因此，認定行為人是否構成集資詐騙，應當根據現有的證據，從“非法占有目的”出發，再圍繞客觀行為及主觀故意方面展開論證不構成集資詐騙罪。

【從客觀行為上看】

1、對于沒有非法占有目的的行為人不構成集資詐騙罪，以張某某參與虛擬貨幣發行被控集資詐騙罪為例【(2018)粵0304刑初139號】

檢察院指控：

2012年，陳某煌（另案處理）在深圳市成立深圳晶輝煌投資集團有限公司（以下簡稱晶輝煌公司），陳某煌任職公司法人代表、實際控制人。2016年4月，陳某煌與凌某和、賀某明（均另案處理）為非法牟利，經共同組織策劃，通過晶輝煌下屬云端輝煌金融服務有限公司（以下簡稱云端輝煌公司4）推出鑫幣交易平臺。

在明知該平臺系統無法持續運作且無資金能力的情況下，陳某煌、凌某和與賀某明指使被告人姜某某、張某某和肖某、許某列、周某、徐某明、龍某艷等人（均另案處理）以網絡宣傳、現場推薦會等方式，向社會公眾謊稱該平臺以虛擬貨幣鑫幣為交易標的，鑫幣具有巨大升值空間，有提現、購物等功能，欺騙社會公眾充值購買鑫幣。

同時，為鼓動投資人投資，云端輝煌公司還以購買鑫幣可直接獲取高額提成、推薦下線購買鑫幣可獲取相應提成等方式鼓動投資人宣傳拉攏下線人員加入鑫幣投資。被告人姜某某于2016年4月進入云端輝煌公司，與凌某和、賀某明、肖某等人一起參與鑫幣項目籌備活動，并任職主要市場團隊領導人，負責業務工作；

被告人張某某于2016年4月進入云端輝煌公司工作，任職市場團隊領導人，負責培訓和業務接待工作。現查明，被告人姜某某、張某某和陳某煌、凌某和、肖某、周某等人采取上述手段，共計詐騙鄺某某、陸某等多名投資人投資款共計人民幣3175600元，應當以集資詐騙罪判處。

從以上指控邏輯可以看出，控方的入罪邏輯是平臺系統無法持續運作且無資金能力的情況下，行為人還具有以下的行為：1）宣傳虛構鑫幣具有升值空間；2）宣傳推薦下線購買鑫幣可獲高額回報；3）張某某擔任團隊領導人。

法院認為：關于本案定性。根據法律規定，集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區分情形進行具體認定。非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。經查，從犯罪目的來看，被告人姜某某、張某某加入鑫幣項目是為了通過自己投資和介紹他人投資鑫幣項目從中獲取投資收益，亦無證據證實被告人姜某某、張某某對涉案的款項實際支配控制，結合其本人亦投資的情況，證實二被告人對投資款項具有非法占有目的的證據不足，故應以非法吸收公眾存款罪對二被告人定罪量刑。

法院最終判處被告人構成非法吸收公眾存款罪張某某一年六個月，姜某某一年八個月。

2、涉案金額由老板控制，在案人員沒有支配的權利，甚至有部分員工清楚資金的去向，客觀上不能占有投資款。

那么主犯控制資金的方式有幾類，一類是轉到其指定的錢包地址，而虛擬貨幣是不記名、去中心化的，誰掌握了密鑰，誰就控制要錢包；一類是轉到主犯指定的私人賬戶，由其控制資金。對于集資款的控制是驗證是否具有非法占有目的證據之一，成立詐騙罪不僅要求有虛構事實、隱瞞真相的行為，還要求被害人交付財物，行為人自由控制資金。然而在虛擬幣案件中，除了主犯，其他的行為人對資金是沒有控制權的，那么其他行為人就沒有非法占有的客觀事實。

3、從獲利情況分析，行為人不具有詐騙的主觀故意。

在筆者曾經辦理的案件中，行為人獲利較少，但是由于其在參與犯罪時，主犯單方面告知他，工作好的話給其分紅。但實際上行為人從入職到離職都沒有任何分紅，在其離職幾個月后，案發，行為人被指控是主犯，筆者提出，在行為人離職時他明確知道，平臺吸收的資金就有上百萬甚至是過千萬了，倘若他是股東的話，從常識上判斷，在此種情形下，不會只拿了幾千塊錢的工資就離職，故指控行為人是主犯沒有任何的事實依據，過于牽強。

【從主觀故意上看】

為了判斷行為人主觀上是否具有集資詐騙行為《“兩高一部”關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（2019年1月30日印發施行）四、關于主觀故意的認定問題：“認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應當依據犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業務流程等證據，結合其供述，進行綜合分析判斷。

最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條對“以非法占有為目的”的集資方法進行了列舉：使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形。”

作為辯護律師，辯護人可以通過在案證據判斷行為人是否具有以上行為，來判斷行為人是否具有主觀故意的，倘若行為人沒有以上情形，那么也是不能認定為集資詐騙罪的。

以筆者曾經辦理過的部分案件為例，可以從以下7個方面提出主觀上不明知的觀點。

1、在整個涉案過程中，行為人并沒有起到組織、領導或者主要作用，行為人在整個案件中不負責平臺的運營，也沒有組織、領導其他同案人實施經營，其只是在老板的雇傭關系下，從事工作，領取固定的工資，可替代性較強；

2、涉案人員在工作期間，對彼此的工作不了解。在張律師辦理的W涉嫌集資詐騙罪案件中，公司的老板為了讓大家“方便”工作，規定一個蘿卜一個坑，相互之間不能打聽工作，那么這種情況下，行為人就只是知道自己的工作，無法與他人相互合謀。比如倘若從事的只是客服的工作，只是解答工作疑問，那么對于公司的核心技術就無從知曉，因此，對于公司是否有騙取他人錢財的行為是不知情的。

3、共同犯罪需要具有共謀的故意，倘若公司發行的虛擬幣在行為人入職之前就已經存在了，就缺乏共同犯罪的故意，那么行為人入職后，從事的只是普通的工作，不能被認定為主犯。

而在張律師辦理的某起案件，行為人在工作期間，老板在開會的時候向員工承諾：“你們好好干，以后業績好了給你們買車買房....”這么一段鼓舞士氣的話，卻被控方認為，這是在約定分紅，那么你們這一批員工都是“股東”應當認定為主犯。像此類案件認定主犯就太過于牽強，首先這只是單方面的承諾；其次，老板也沒有對該承諾進行兌現過；最后，并未約定具體的“分紅”價格，未簽訂任何協議。故而，指控行為人是主犯的情節沒有事實依據。

4、由于虛擬平臺具有提現功能，投資人也可正常提現的，故行為人在入職后明確的堅信所從事的工作是正常的，其沒有非法占有他人錢財的主觀故意。

5、非法占有目的是指行為人實施犯罪時客觀上對財物有實際非法控制狀態，但是從在案的證據看，行為人不具備對涉案財物的控制。因此，從客觀上來說行為人不具有非法占有目的的客觀行為。

6、公司的老板從始至終都給行為人說發行的虛擬幣最終是要上交易所的，行為人主觀上就有理由相信公司/個人發行的虛擬貨幣是具有價值的。

從2013年至今，相關部門陸續出臺《關于防范比特幣風險的通知》、《關于防范代幣發行融資風險的公告》、《關于防范以“虛擬貨幣”“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》、《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》，對發行虛擬貨幣進行規制。在結合實務案例案看，認定為非法集資的重要原因是發行的虛擬幣不具有價值，對于能提現的資金是以新會員不斷注冊充值來填補老會員提現的空缺，因此行為人即使具有提現功能，所發行的盤早晚要崩盤。

而從以上邏輯我們也可以反推出，只要虛擬幣具有價值，能夠上交易所與主流的比特幣、泰達幣、以太坊等相互流通，那么認定集資詐騙罪是比較牽強的。行為人只是違反國家金融法律法規的規定，未經國家有關部門批準，私設虛擬數字貨幣網絡平臺，以發行虛擬數字幣的形式，向社會公眾吸收資金，擾亂金融秩序，其行為涉嫌非法吸收公眾存款罪。

7、一些虛擬貨幣平臺會推出抽獎之類的活動，吸引投資者購買其發行的虛擬幣。

在筆者辦理的一些虛擬幣案件中，控方指控，行為人可以私自設置后臺，指定中獎人數，同時將中獎概率設置為零。我們介入后，通過仔細閱卷發現，在案的筆錄中有證人陳述自己確實收到實物證據，我們還發現，通過對平臺進行鑒定，平臺有發貨地址，其中一欄顯示“已發貨”。在這里，可能有人會產生疑問：“行為人通過小利吸引投資者進行大額的投資。”但是筆者提出這個觀點想要說明一個事實，行為人作為工作人員，有實物中獎，那么行為人就很難對平臺的真假產生懷疑，這個中獎的動作，主觀上讓行為人堅信其參與發行虛擬幣的平臺，沒有虛構事實詐騙的行為。

綜上，筆者認為發行虛擬貨幣若行為人沒有非法占有的目的，那么發行虛擬貨幣只是未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金，通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，向社會公眾即社會不特定對象吸收資金的行為，不構成集資詐騙罪，涉嫌非法吸收公眾存款罪或者其他罪名。

但是有些案件中主犯主觀上具有非法占有投資人錢款的目的，客觀上也確實控制可集資的錢款，那么此時其他的主犯或者涉案人員，就需要與控制集資款的人員分開評價，控制資金的主犯有非法占有目的，涉嫌重罪集資詐騙罪，其他人則涉嫌輕罪非法吸收公眾存款罪等罪名。

寫于2020年10月19日，行文倉促，文中若有瑕疵之處，歡迎同行批評指正。

以上內容系廣東知恒(廣州)律所合伙人張春，根據司法判例及實務經驗對《發行虛擬貨幣不構成集資詐騙罪的法定理由》的總結。希望對當事人及家屬提供有用的幫助。

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