組織、領導傳銷罪刑事律師：微商緣何區別于非法傳銷？

（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。北京市盈科律師事務所高級合伙人，法學博士，專注于金融犯罪刑事辯護、職務犯罪辯護律師、民營企業家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件)

目錄

一、 “傳統多層次分銷”vs “微商多層次分銷”

二、微商多層代理、多層分銷如何有別于非法傳銷？

三、如何認定非法傳銷？

四、寫在最后

正 文

微商的誕生有些年頭了。隨著微博、QQ、微信等社交平臺先后擁有巨量用戶，以及朋友圈、公眾號、好友群等功能的使用，會員擁有自建圈子的可能性，另外眾多會員圈子交叉累積，可以化為數量驚人的潛在消費品的用戶群體。如是乎，一些沒有商業經驗的個人通過朋友圈，就能輕松完成從產品推介、產品批發、到資金收付、發貨、收貨、用戶反饋的整個銷售鏈條。

在一定程度上，微商顛覆了傳統的產品銷售模式，其影響力是有目共睹的。但自其誕生的那一刻起，微商就有一個揮之不去的陰影：非法傳銷。時至今日，這個風險并未消除；相反對一些企業而言卻似乎越來越大，成為懸在眾多微商頭上一把“達摩克利斯之劍”。一些微商被行政處罰，被沒收違法所得、沒收非法財物，甚至有為數不少的微商遭遇刑事犯罪案件。

那么，微商多層代理、多層分銷的業務模式和非法傳銷的分界究竟在哪里？

一、“傳統多層次分銷”vs “微商多層次分銷”

說中國的微商更多地是從傳統的多層次分銷模式演化而來更切合實際。微商之前，傳統的產品批發、多層分銷由專業人士掌握。一個商品從生產、流通到最終銷售給用戶，往往要經歷廠家→總代理→大區域代理→小區域代理→批發商1→批發商2.。。。→零售商→最終用戶等多個環節。這個循環中，物流是從廠家開始，依次到各個環節，直至最終用戶端。也有的可能中間環節也有互串，甚至在物流上，在付款流暢的情況下，也可能由廠家直接發到最終用戶。這是一些企業、行業節省中間費用，增加產品競爭力的結果。

再看微商的多層次分銷模式。

微商產品的產品物流是總公司→ 總代理 →層級代理1 →層級代理2 →層級代理3→層級代理4→層級代理5…→消費者。

對比以上傳統多層次分銷模式，是不是很類似？不僅是類似，而且從物流和資金流分析，實質是一樣的。

二、微商多層代理、多層分銷如何有別于非法傳銷？

從以上對比可以看出，微商的多層次分銷本身是沒有問題的。有人認為只要超過3層，就構成傳銷，這是對法律的誤讀，傳統的分銷模式也有3層以上的。

傳銷與多層次分銷的區別在于是否具有真實銷售商品的實質。傳銷的問題核心在于牟取利益的非法性。

我們看一下《禁止傳銷條例》第7條規定了傳銷的形式，包括3類：

1、組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬（包括物質獎勵和其他經濟利益），牟取非法利益的；

2、組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；

3、組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。

以上3類傳銷活動，分別稱為“拉人頭”、“入門費”和“團隊計酬”。

我們說傳銷的問題在于牟取利益的非法性，從以上規定可以清楚看出來。

之所以說傳銷牟取的利益是非法的，是因為合法的利益，必須通過銷售商品或服務來實現，價格反映的是其提供商品或服務的價值。真實的商品或服務交易會產生真實的利潤，但是傳銷活動中商品、服務只是一個噱頭，有的商品或服務遠高于市場價格，有的商品或服務交易甚至根本就不會發生，參與者不是被商品或服務所吸引，而是被其返利模式所吸引，其動機就是不斷發展下線，并根據下線人頭數、入門費來賺返利。

有了這個理解，再回過頭來看以上3類傳銷。

第1類“拉人頭“，這種模式的非法性顯而易見。絕大多數微商的銷售模式都不是“拉人頭”，這個不談。

第2類和第3類，乍一看跟傳統分銷模式也差不多，但實質卻相差甚遠。傳統分銷模式也有業績的要求，有的要求下線簽訂合同后立即進貨，限定時間內進貨必須達到確定的數量，甚至下線在簽訂合同后需立即繳納保證金等。在業績壓力下和出于謀取利益的動機，下線1也必須去繼續發展下線2，下線2繼續發展下線3。。。進而擴大銷售量。這種情況下，也存在即使下線1自身銷售為0，只要下線2及下線3、下線4、下線5.。。。多多銷售，下線1也能賺取利潤的情況。

但是傳統分銷模式之所以合法，是因為整個交易模式的設計具有真實的商品銷售實質。而傳銷模式之所以不合法，是因其不具有商品銷售的實質，或者說其本質上完全是、或者主要是擊鼓傳花的資金游戲。

這就是合法的微商多層次分銷、多層次代理和非法傳銷的區別。

三、如何認定非法傳銷？

我上面說的多層次分銷、多層次代理和傳銷的區別在于其業務模式是否具有商品銷售實質的觀點，聽起來還是有點不容易把握。但是這個已經是概括到一定的程度了，若要求有更強操作性的認定規則，在法律法規層面目前還欠缺。

具體案件中，有的當事人說，我們也有合法的商品，比如我們賣的化妝品是正規廠家生產，有合格證，有評優等等。傳銷案件問題主要不在于商品的合法性。退一步講，即使商品假冒、有缺陷，那可能構成的是出售假冒、偽劣商品等等問題，與傳銷案件無關。

在傳銷案件中，對業務模式是否具有商品銷售實質的認定是綜合的。行政執法和司法實踐中，對于市場主體的業務模式是否具有商品銷售的實質，都是根據常理、社會經驗進行綜合分析、認定。

四、寫在最后

微商的具體從業人員，迄今也沒有一個權威的統計數字，有研究認為這個行業的從業人員實際上達到1億多人！想一想，微商有這么多人就業，這是一個什么概念！在新冠疫情的條件下，微商的人數實際上是有所增加，而不是減少。從這個規模以及從業人員的就業，對從業人員、其家庭的影響來看，微商監管在社會經濟生活中具有極其重要的意義。

迄今為止，微商監管的法律并不完善。在監管規范上，《禁止傳銷條例》頒布的時間是2005年。2006年，由當時的工商總局頒布有《工商總局公布新型傳銷活動風險預警提示》和《工商總局關于進一步做好查處網絡傳銷工作的通知》〔工商競爭字（2016）115號〕，其層級都比較低，條款也比較粗獷，操作性不強。

在微商處理的實踐上，非法傳銷的行政違法案件動輒處以沒收非法財物、沒收違法所得的處罰，傳銷犯罪可以判處刑罰10年8年，但是法律條文卻顯得粗線條，也不完全適應社會經濟發展，讓市場主體和從業者深感無力、無所適從。

結合刑事律師的辦案經驗，我們認為在國家層面制定一部詳細的、更具操作性的行業管理辦法，顯得極為迫切、重要。（END）

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