合同詐騙罪辯護(hù)律師：夸大宣傳、虛假宣傳與犯罪金額計(jì)算

導(dǎo)讀：刑事辯護(hù)律師需要在爭議點(diǎn)上提出辯護(hù)意見，維護(hù)當(dāng)事人利益。在一些新型的詐騙案和合同詐騙案，比如淘寶代運(yùn)營類案，網(wǎng)絡(luò)營銷推廣案、電子商城服務(wù)詐騙案、文玩詐騙案等，有些司法機(jī)關(guān)根據(jù)部分事實(shí)，將公司全部營業(yè)額納入合同詐騙金額。這個(gè)有很大爭議。

在《張永華律師：詐騙罪金額認(rèn)定及刑事辯護(hù)》一文中，我談到《刑法》第266條規(guī)定，數(shù)額達(dá)到“數(shù)額巨大”的，判3-10年。“數(shù)額特別巨大”的，判10年以上甚至無期?？梢姾贤p騙罪中，犯罪金額認(rèn)定的重要性。

在涉及通過互聯(lián)網(wǎng)公開宣傳的合同詐騙案件中，特別是在通過互聯(lián)網(wǎng)提供服務(wù)類型的案件，若有行為人虛假宣傳、夸大宣傳的犯罪事實(shí)，那么犯罪金額是否以公司總的營業(yè)額、總的營業(yè)收入為準(zhǔn)？

司法實(shí)踐中見到有兩種計(jì)算方法，一種是將總營業(yè)額作為合同詐騙罪的犯罪金額，推定那些無被害人報(bào)案的金額部分同樣為犯罪金額；另一種是以查實(shí)的單個(gè)犯罪行為金額總和為犯罪金額。不同的方法有不同的量刑結(jié)果，也為辯護(hù)律師提供了辯護(hù)空間。

一、司法實(shí)踐中兩種不同的計(jì)算方法

一是將企業(yè)全部相關(guān)營業(yè)額均作為犯罪金額，并且按共同犯罪的規(guī)則，總經(jīng)理對(duì)全部金額承擔(dān)責(zé)任，部門負(fù)責(zé)人、團(tuán)隊(duì)經(jīng)理等對(duì)各自團(tuán)隊(duì)的業(yè)績負(fù)責(zé)。這種作法有些類似非法集資案件。

許×婷、王×勇、李×娟等合同詐騙罪一審案〔(2018)浙0127刑初29號(hào)〕，案件基本事實(shí)（摘自判決書）：銷售人員通過微信工作賬號(hào)，對(duì)外謊稱公司擁有服裝工廠，能提供貨源，招收淘寶代理商，虛構(gòu)或過分夸大公司自身運(yùn)營能力，隱瞞公司的實(shí)際履行能力和獲利方式，承諾能夠?yàn)榭蛻籼峁╅_設(shè)網(wǎng)店、裝修店鋪、一件代發(fā)、提升信譽(yù)、宣傳推廣等全方位服務(wù)，誘使被害人簽訂合同支付錢款。

合同簽訂后，公司售后人員在客戶主動(dòng)提出刷單申請(qǐng)并繳納刷單款項(xiàng)后才到客戶店內(nèi)進(jìn)行虛假刷單，無法實(shí)現(xiàn)合同約定的服務(wù)內(nèi)容。在被害人對(duì)公司的刷單和推廣能力提出質(zhì)疑時(shí)，銷售人員以合同套餐等級(jí)太低為由，要求被害人升級(jí)套餐以獲得更好的推廣。為使被害人相信，銷售人員謊稱可以進(jìn)行升級(jí)推廣試用，由銷售人員以虛假刷單的方式提高店鋪的銷售量，用專用軟件刷店鋪瀏覽量，誘使被害人付費(fèi)升級(jí)服務(wù)套餐，升級(jí)后，公司對(duì)被害人進(jìn)行消極應(yīng)付或不再理睬。該案中許×婷個(gè)人直接經(jīng)手犯罪數(shù)額為48萬余元，擔(dān)任銷售組長期間組內(nèi)其他人員犯罪數(shù)額為169萬余元，所涉犯罪數(shù)額共計(jì)217萬余元。

另外一種判法是合同詐騙罪的金額僅限于有充分證據(jù)證明的交易。任×怡、王×、熊×等合同詐騙罪一審案〔(2019)浙0327刑初744號(hào)〕中，浙江省蒼南縣人民法院認(rèn)為：在案證據(jù)反映萌芽公司有成功運(yùn)營的案例，即存在優(yōu)質(zhì)履行的合同，應(yīng)排除在合同詐騙范圍之外，故根據(jù)控方現(xiàn)有的舉證規(guī)模，在眾多服務(wù)對(duì)象未到案接受詢問的情況下，指控萌芽公司對(duì)全部740余名客戶實(shí)施合同詐騙，不符合事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分和排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，本著從有利于被告人的原則，對(duì)本案宜以34名被害人的銷售數(shù)額293400元來認(rèn)定合同詐騙數(shù)額。

以上兩種判法，導(dǎo)致犯罪金額出現(xiàn)較大差異。一般情況下，第一種判法很可能出現(xiàn)認(rèn)定數(shù)額特別巨大，刑期比較長，出現(xiàn)10年以上甚至無期的量刑。第二種判法，比如以上(2019)浙0327刑初744號(hào)案，第一被告人只判處3年，緩刑。

二、律師辯護(hù)要點(diǎn)

刑事辯護(hù)律師需要在爭議點(diǎn)上提出辯護(hù)意見，維護(hù)當(dāng)事人利益。在一些新型的詐騙案和合同詐騙案，比如淘寶代運(yùn)營類案，網(wǎng)絡(luò)營銷推廣案、電子商城服務(wù)詐騙案、文玩詐騙案等，有些司法機(jī)關(guān)根據(jù)部分事實(shí)，將公司全部營業(yè)額納入合同詐騙金額。這個(gè)有很大爭議。

關(guān)于如何辯護(hù)這一類合同詐騙案的金額問題，有以下幾點(diǎn)：

第一，從犯罪行為來說，單個(gè)犯罪行為是認(rèn)定合同詐騙罪的基礎(chǔ)。

合同詐騙案跟非法集資案不同點(diǎn)，就在于非法集資原本就是一個(gè)“集資”行為，單個(gè)的行為甚至有可能都不構(gòu)成犯罪。這一點(diǎn)，可從涉及非法集資的公司，其發(fā)起的很多民事訴訟被法院支持，取得勝訴的結(jié)果可以證明。然而從整體上看，這些交易組合在一起則構(gòu)成“非法集資”的犯罪行為。

根據(jù)非法集資的法律規(guī)定，有些非法集資案件整個(gè)業(yè)務(wù)模式存在資金池，其“非法性”比較明顯，因而整個(gè)公司的行為被認(rèn)定為犯罪活動(dòng)，這是有充分依據(jù)的。

然而無論是合同詐騙罪還是詐騙罪，其犯罪構(gòu)成的認(rèn)定角度都是單個(gè)的合同和單個(gè)的犯罪行為。

詐騙類犯罪均需符合基本的結(jié)構(gòu)：行為人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為?對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)?對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)?行為人取得對(duì)方交付的財(cái)產(chǎn)?被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。

分析合同詐騙的犯罪構(gòu)成，并無整體非法性評(píng)價(jià)的環(huán)節(jié)和犯罪構(gòu)成。

第二，合同詐騙罪的整體評(píng)價(jià)，并不符合客觀事實(shí)。

在具體案件中，刑事辯護(hù)律師可以提出一個(gè)問題：將公司全部業(yè)務(wù)均認(rèn)定為合同詐騙，是否屬實(shí)？

以上(2018)浙0127刑初29號(hào)案中有辯護(hù)人提出：電商代運(yùn)營模式系合法有效的市場經(jīng)營行為，其發(fā)布廣告、招攬客戶、使用話術(shù)洽談?dòng)唵?、提供服?wù)等過程，雖存在部分虛假的成份，但并不能就此評(píng)價(jià)為刑法意義上的隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)，本案中，部分客戶是得到涉案公司的服務(wù)，即使部分客戶投訴，公司仍進(jìn)行了相應(yīng)的繼續(xù)服務(wù)，現(xiàn)定性為合同詐騙罪，但基于本案的特殊情況，請(qǐng)法庭在量刑時(shí)予以考慮。

對(duì)此，法院回應(yīng)：已查實(shí)涉案200余名被害人遭受詐騙，前述證據(jù)已可證明各被害人被騙的經(jīng)過亦即涉案公司若干主從犯實(shí)施犯罪的主要表現(xiàn)形式，公訴機(jī)關(guān)綜合200余名被害人的報(bào)案記錄、合同、轉(zhuǎn)賬憑證、微信聊天記錄、業(yè)績表、工資表等證據(jù)據(jù)以指控本案各被告人的犯罪事實(shí)，依據(jù)充分，予以支持。

對(duì)以上一審的邏輯，刑事辯護(hù)律師在二審時(shí)只需要提出一個(gè)真實(shí)、有效服務(wù)合同的反證，即推翻一審判決的說理。

第三，從非法占有的目的角度，證明公司層面虛假宣傳和夸大宣傳并非必然構(gòu)成犯罪。

虛假宣傳和夸大宣傳行為并不直接等同于刑法中的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。在有的案件中二者的差別還有些大。在民事案件中和刑事犯罪中，行為人都可能出現(xiàn)欺騙行為，二者區(qū)分的關(guān)鍵是非法占有的目的有無。

合同詐騙罪中的“非法占有的目的”是主觀意愿，但在刑事訴訟中需要分拆為多個(gè)客觀表現(xiàn)進(jìn)行論證和推論。早在2001年最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》法〔2001〕8號(hào)中就給出了7種推定情形：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。行為具有上述7種行為且無合理解釋的，推定具有非法占有為目的。

由此可見，僅根據(jù)企業(yè)虛假宣傳和夸大宣傳行為不能夠認(rèn)定非法占有的目的。具體案件中尤其要分析涉案企業(yè)是否有合同履行行為、提供服務(wù)的行為，其意圖是直接占有受害人的服務(wù)費(fèi)還是通過運(yùn)營獲取營業(yè)利潤。若行為人的意圖并非占有受害人財(cái)產(chǎn)，實(shí)際目的為銷售產(chǎn)品或者提供服務(wù)，并通過履行合同的行為賺取營業(yè)利潤，應(yīng)不成立非法占有的目的，不構(gòu)成合同詐騙罪。

構(gòu)成合同的詐騙罪的，若部分收入系通過合法經(jīng)營手段獲取的，應(yīng)將合法經(jīng)營的營業(yè)額認(rèn)定為合法業(yè)務(wù)，并非合同詐騙罪。對(duì)于采用詐騙方法獲取的營業(yè)收入，可以認(rèn)定為經(jīng)營管理人員的犯罪數(shù)額。

比如對(duì)(2018)浙0127刑初29號(hào)案出現(xiàn)的事實(shí)分述如下：

（1）虛假宣傳。涉案企業(yè)在公司網(wǎng)站、微信、第三方平臺(tái)等渠道或通過口頭等方式作虛假宣傳，夸大公司實(shí)力，虛構(gòu)公司的經(jīng)營業(yè)績等，通常是為了吸引客戶，由此進(jìn)一步簽訂服務(wù)合同，通過履行合同賺取營利潤。由此可見，這些案件中并不具有非法占有的目的。

（2）話術(shù)培訓(xùn)。(2018)浙0127刑初29號(hào)案中還涉及到公司培訓(xùn)業(yè)務(wù)員，統(tǒng)一業(yè)務(wù)話術(shù)的問題。這種業(yè)務(wù)培訓(xùn)，屬于技能培訓(xùn)和職業(yè)培訓(xùn)，并非虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相。有的案件中話術(shù)培訓(xùn)涉及到詐騙，但是話術(shù)培訓(xùn)本身是經(jīng)營管理方法和技術(shù)，應(yīng)是中性的。

（3）虛假承諾。有的業(yè)務(wù)員為了促進(jìn)簽訂服務(wù)合同，對(duì)服務(wù)效果作虛假承諾，保證達(dá)到效果，如果沒有達(dá)到預(yù)期效果，則服務(wù)期延長。在民事合同中，這也是違約的問題，不涉及合同詐騙。

三、結(jié)語

刑事律師認(rèn)為，隨著互聯(lián)網(wǎng)在社會(huì)生活的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)詐騙出現(xiàn)了一些新的手法。但是一些新的產(chǎn)品和服務(wù)類型合同，并非一概構(gòu)成詐騙。像互聯(lián)網(wǎng)營銷、網(wǎng)絡(luò)商城、電子交易服務(wù)、淘寶店代運(yùn)營、引流、獲客服務(wù)等，其服務(wù)也是真實(shí)的，具有市場價(jià)值，當(dāng)事人之間簽訂合同，應(yīng)認(rèn)可這些民事合同的法律效力。將這類服務(wù)性質(zhì)的新型業(yè)務(wù)或其業(yè)務(wù)量一概、總體上認(rèn)為是詐騙，并不符合社會(huì)發(fā)展的客觀實(shí)際。

對(duì)于那些認(rèn)定創(chuàng)始人、管理層以詐騙目的設(shè)立、管理公司，并將整個(gè)公司的營業(yè)收入認(rèn)定為犯罪數(shù)額的，應(yīng)看到這種犯罪的認(rèn)定本身就具有推定的成分，已經(jīng)包含了刑法的嚴(yán)厲性。出于平衡，刑事案件中認(rèn)定從犯時(shí)應(yīng)特別限制范圍，并根據(jù)具體案情，對(duì)經(jīng)理、銷售組長、銷售人員的犯罪金額謹(jǐn)慎認(rèn)定，防止出現(xiàn)量刑失衡。（END）

（本文作者張永華律師，北京刑事辯護(hù)律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護(hù)律師、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

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