張永華律師：企業(yè)的履行能力與合同詐騙罪辯護(hù)

導(dǎo)讀：合同詐騙罪和民事欺詐的區(qū)別核心是非法占有的目的。辯護(hù)律師研究案例，發(fā)現(xiàn)有人認(rèn)為企業(yè)資不抵債，嚴(yán)重虧損了，或者說仍然借新還舊，最后還不起錢導(dǎo)致受害人損失，應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。這種刑事案件，辯護(hù)律師應(yīng)分別情形，有針對(duì)性地提出有效的辯護(hù)意見。

合同詐騙罪必須符合的構(gòu)成條件包括：非法占有的目的+騙取對(duì)方財(cái)物。對(duì)于何謂非法占有目的，最高人民法院司法解釋并無明確的司法解釋。有疑問的是，有的企業(yè)資不抵債、連續(xù)虧損的情況下仍然借款經(jīng)營，希望起死回生。這種情況是否構(gòu)成合同詐騙？是否具有非法占有的目的？

一、先說幾個(gè)生效的合同詐騙罪判決案例

因企業(yè)在資不抵債、高額虧損的情況下借錢，以及無法歸還上期借款時(shí)，另覓其他渠道融資，借新還舊，被認(rèn)定為合同詐騙的案例并不少見。

比如肖×合同詐騙、票據(jù)詐騙刑事二審案，法院認(rèn)定的欺詐行為是抵押物或保證人系偽造或虛構(gòu)，起不到實(shí)際擔(dān)保作用；非法占有目的的認(rèn)定依據(jù)是，案發(fā)前肖×自己及其控制的相關(guān)公司已資不抵債，且相關(guān)公司不久即破產(chǎn)，無償還上述借款的能力。肖春明知其公司經(jīng)營情況，仍將借款用于公司經(jīng)營及歸還個(gè)人欠款，主觀上具有非法占有他人財(cái)物的犯罪故意。本案判決合同詐騙罪成立。

再比如劉某、李某合同詐騙罪、騙取貸款等刑事一審案，法院在論理中認(rèn)為，劉某明知其已經(jīng)無能力履行所借債務(wù)和高利貸的情況下，為獲得債務(wù)人的信任，以高息為誘餌，以達(dá)到“借新還舊”的目的，造成多人借款不能償還，其主觀上具有非法占有的目的。

司法實(shí)踐中存在一種對(duì)非法占有目的擴(kuò)大化適用的沖動(dòng)。在這種沖動(dòng)之下，對(duì)非法占有的目的作了誤讀，導(dǎo)致一些原本游離于刑事處罰之外的行為人，被追究刑事責(zé)任，被列為社會(huì)對(duì)立面，貼上了罪犯的標(biāo)簽，對(duì)社會(huì)和諧構(gòu)成一種潛在的威脅。在對(duì)待合同詐騙和民事糾紛的問題上，司法機(jī)關(guān)宜更加慎重，在民事程序能處理的范圍內(nèi)，盡量將案件控制在民事糾紛的范圍內(nèi)，秉持刑法的謙抑性，妥善處理社會(huì)矛盾。

二、是否認(rèn)定合同詐騙罪的關(guān)鍵

在法律的邏輯里，企業(yè)在資不抵債的情況下借貸是否構(gòu)成合同詐騙罪的認(rèn)定，關(guān)鍵是對(duì)非法占有目的的認(rèn)定和法律適用。也就是說，是否認(rèn)為，企業(yè)都資不抵債了還借錢，結(jié)果造成了不能還錢，受害人有損失，這不明擺著是非法占有別人的錢嗎？

其實(shí)這種理解是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

非法占有的目的是一個(gè)極為關(guān)鍵的法律概念，在財(cái)產(chǎn)型犯罪中常常是構(gòu)成要件之一，但是最高人民法院對(duì)合同詐騙罪中的非法占有目的規(guī)定得并不明確。其它類型犯罪的司法解釋中有一些相關(guān)的規(guī)定可供參考、借鑒。

最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第2款、最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第2款和《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)“非法占有為目的”有列舉式規(guī)定。結(jié)合這些規(guī)定，所謂非法占有目的，指將他人財(cái)產(chǎn)非法占為己有。

上述文件列舉了認(rèn)定非法占有的目的包括以下幾種情形：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）肆意揮霍資金，無法歸還的；（3）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（4）攜款潛逃的；（5）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

刑事律師在接到辯護(hù)任務(wù)后都會(huì)研究相關(guān)案例。辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)，案件既然進(jìn)入了刑事程序，那么對(duì)于欺騙的事實(shí)往往都是有的。比如提供虛假擔(dān)保、虛構(gòu)資金用途，捏造經(jīng)營業(yè)績等。

對(duì)照以上所述的非法占有目的的情形，最為相近的是第（1）項(xiàng)，即“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”。刑事律師認(rèn)為，在資不抵債的情況下借款經(jīng)營，跟“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”往往有重大區(qū)別。

三、刑事律師辯護(hù)：不應(yīng)將企業(yè)資不抵債的情況下借款經(jīng)營認(rèn)定合同詐騙罪的原因

首先，辯護(hù)律師認(rèn)為，將企業(yè)在資不抵債的情況下借貸經(jīng)營視為具有非法占有的目的，本身不符合《刑法》的精神。

《刑法》第224條規(guī)定的5種情形，以及上述司法解釋規(guī)定的8種情形，并未將資不抵債和嚴(yán)重虧損，或者借新還舊，視為具有非法占有的目的。刑事辯護(hù)律師認(rèn)為《刑法》和司法解釋未將企業(yè)虧損、資不抵債借貸作為認(rèn)定非法占有的目的的情形，有其內(nèi)在的法律邏輯，是一個(gè)慎重的設(shè)計(jì)。這個(gè)法律規(guī)定不能輕易作擴(kuò)大化解釋，否則有違刑法的目的。

其次，企業(yè)虧損，甚至嚴(yán)重虧損是一個(gè)正常的經(jīng)營狀態(tài)。作企業(yè)總有虧有盈，企業(yè)不可能每年盈利。一些高負(fù)債率經(jīng)營的企業(yè)，也有可能最終實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)虧為盈。企業(yè)經(jīng)營虧損，后續(xù)的發(fā)展變數(shù)還很大。比如，如果有新的投資人愿意接盤入股呢？如果市場(chǎng)行情發(fā)生了變化，原來沒人要的產(chǎn)品配件，一下子成了搶手貨呢？所以虧損并不表示沒有歸還能力。這種經(jīng)過虧損，企業(yè)借貸經(jīng)營后實(shí)現(xiàn)盈利的例子很多，有的故事、情節(jié)還很生動(dòng)。只要企業(yè)借貸后用于企業(yè)自身的生產(chǎn)經(jīng)營，未出現(xiàn)其他情況，比如被個(gè)人挪用，套取資金用于個(gè)人債務(wù)、投資、消費(fèi)和揮霍等，最終無法歸還等，否則不宜擴(kuò)大解釋非法占有的目的。

第三點(diǎn)，反過來，如果將企業(yè)嚴(yán)重虧損后借貸經(jīng)營，或者資不抵債后借貸即視為具有非法占有的目的，不就是要求企業(yè)出現(xiàn)嚴(yán)重虧損、或者資不抵債后，自行“躺平“，破產(chǎn)、自我了結(jié)嗎？這顯然是強(qiáng)人所難，不符合人之常情。很多企業(yè)家之所以成功，靠的就是一股絕地求生的本能。企業(yè)家的這種本能是社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力，不應(yīng)該扼殺。

四、無罪判決

辯護(hù)律師研究了大量案例，發(fā)現(xiàn)一些判決論理透徹，詳細(xì)闡明了法院未認(rèn)定非法占有的目的，不成立合同詐騙罪的深層理由,很有說服力。以下是刑事辯護(hù)律師從眾多案例中精選典型判決，供律師同行參考：

案例I:上海鳴誠化工科技有限公司、袁×峰等合同詐騙一審案

審理法院：上海市閔行區(qū)人民法院

案號(hào)：(2020)滬0112刑初377號(hào)

判決理由：（一）關(guān)于B公司和兩名被告人履行能力、履約意愿，法院認(rèn)為考量B公司和兩被告人的履行能力，既要考慮控方提出的B公司和袁個(gè)人已負(fù)債累累、江西項(xiàng)目盈利空間狹小等問題，也要考慮辯方提出的有真實(shí)項(xiàng)目，且交工驗(yàn)收，有尾款未予結(jié)算等事實(shí)，但歸根到底還是要看B的償債能力。我們結(jié)合與A簽約時(shí)B公司、袁個(gè)人負(fù)債情況，B公司尚欠A公司800余萬元未予支付，B公司嚴(yán)重資不抵債進(jìn)行破產(chǎn)清算等情況，認(rèn)為B與A合作時(shí)，已缺乏還款能力。

同時(shí)，法院認(rèn)為，對(duì)于類似于B公司的虧損企業(yè)，社會(huì)應(yīng)給予一定的空間，給予其通過生產(chǎn)經(jīng)營自救、扭虧為盈的機(jī)會(huì)；另一方面，在缺乏償債能力的情況下，虧損企業(yè)對(duì)借取資金的使用，應(yīng)嚴(yán)于正常的公司，應(yīng)將借取的資金忠實(shí)地用于公司生產(chǎn)經(jīng)營，不能用作歸還個(gè)人債務(wù)等其他無關(guān)用途。

（二）關(guān)于兩名被告人是否具有非法占有的目的，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合B公司、被告人的履約能力、行為表現(xiàn)、行為結(jié)果等各方面予以綜合評(píng)價(jià)，并兼顧刑法謙抑性的原則，作出客觀審慎的認(rèn)定。

B公司與袁×峰在負(fù)債累累的情況下，公司及個(gè)人缺乏償債能力的情況下，通過真實(shí)的項(xiàng)目套取了A公司現(xiàn)金191萬元。對(duì)于兩名被告人用于項(xiàng)目的資金，以及用于公司運(yùn)營的資金，我們認(rèn)為可以視為B公司及被告人積極履行的行為，可以認(rèn)定不具有非法占有的目的；然對(duì)于用于歸還袁個(gè)人借款的58萬元，我們認(rèn)為兩被告人在公司已欠缺償債的能力下將錢款用作他用，結(jié)合二人之后在收取項(xiàng)目發(fā)包方大額結(jié)算款卻未與A公司結(jié)算，最終導(dǎo)致A有800余萬元的款項(xiàng)至今未能結(jié)算，且在B公司進(jìn)入破產(chǎn)清算程序后不得不面臨重大損失等情況，可以認(rèn)定兩名被告人對(duì)該部分錢款具有非法占有的目的，應(yīng)當(dāng)適用刑法予以規(guī)制。

判決結(jié)果：（一）被告人袁×峰犯合同詐騙罪，有期徒刑3年，緩刑3年；（二）被告單位無罪。

案例II: 車×、王×富合同詐騙罪一審刑事判決書

審理法院：四川省成都市中級(jí)人民法院

案號(hào)：(2017)川01刑初85號(hào)

判決理由：第一、從資金的實(shí)際占有和使用情況看，相關(guān)審計(jì)報(bào)告、銀行流水、證人證言等證實(shí)，金某公司從駱某處所借款項(xiàng)在進(jìn)入公司賬戶后，經(jīng)車×同意后除部分用于支付工程款外，主要用于歸還之前的借款，本案無證據(jù)證實(shí)車×、王×富有揮霍借款資金或用來償還非法債務(wù)的情形。觀山水項(xiàng)目在修建過程遭遇山體滑坡，至今未能修建完成；金某公司及車×在借款前期及經(jīng)營期間在民間確有大量高息借貸；這種支付之前因經(jīng)營活動(dòng)產(chǎn)生的欠款及因經(jīng)營失敗導(dǎo)致不能償還借款的行為，不宜認(rèn)定為非法占有。

判決結(jié)果：無罪

案例III: 劉某詐騙一審刑事判決書

審理法院：湖北省潛江市人民法院

案號(hào)：(2018)鄂9005刑初242號(hào)

裁判理由：關(guān)于能否根據(jù)“被告人劉某明知經(jīng)營虧損仍借入資金”而認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的的問題。在實(shí)踐中，行為人或企業(yè)在經(jīng)營虧損的情況下借入資金，試圖改善經(jīng)營狀況，獲取更多的利潤，進(jìn)而扭虧為盈，是多數(shù)經(jīng)營者的慣常思維。這種行為本身不具有任何犯罪意圖，沒有社會(huì)危害性。但如果經(jīng)營者在經(jīng)營虧損的情況下借入資金并攜款逃匿或?qū)⒖铐?xiàng)隱匿、揮霍，則可以認(rèn)定具有非法占有目的。這種情形認(rèn)定為具有非法占有目的，是因?yàn)樾袨槿藬y款逃匿或?qū)⒖铐?xiàng)隱匿、揮霍，而不是因?yàn)槠湓诮?jīng)營虧損的情況下借入資金。

本案并無證據(jù)證明被告人劉某具有攜款逃匿或?qū)⒖铐?xiàng)隱匿、揮霍的情形，雖被告人劉某與偵查人員有如下問答：問：“你當(dāng)時(shí)有沒有還款能力？”答：“已經(jīng)沒有還款能力了，我當(dāng)時(shí)在向某的一個(gè)茶館召集部分債主開會(huì)，在會(huì)上說過，我現(xiàn)在欠債很多，沒有能力還利息了，本金我盡量還。”問：“既然已經(jīng)沒有還款能力，為什么還要繼續(xù)借？”答：“第一確實(shí)需要資金周轉(zhuǎn)；第二需要借新債還舊債及利息，否則的話，我就堅(jiān)持不下去了。”

但本案并無充分證明被告人劉某何時(shí)喪失還款能力，且若被告人劉某確將其借款主要用于經(jīng)營，其不能還債的原因系經(jīng)營虧損所致，則不能僅因被告人劉某在經(jīng)營虧損的情況下借入資金且不能還債即認(rèn)定其具有非法占有目的。

判決結(jié)果：無罪

案例IV: 劉×鑫詐騙一審刑事判決書

審理法院：黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)人民法院

案號(hào)：(2018)黑0103刑初548號(hào)

雖然劉×鑫用其奧迪車抵押向兩家公司借款，又向小額貸款公司借款，但劉×鑫向于家借款時(shí)正與于某3經(jīng)營快餐店，有穩(wěn)定收入、認(rèn)定劉×鑫明知沒有還款能力而向被害人借款的證據(jù)不足，且沒有還款能力就推斷主觀上具有非法占有的故意亦無法律依據(jù)。

判決結(jié)果：無罪

案例V：楊×東合同詐騙一審刑事判決書

判決理由：本案中，雖然被告人楊×東在其經(jīng)營的企業(yè)連續(xù)虧損且資不抵債的情況下，以借款為名從龍某、周某等人處取得資金4492.02萬元，并將借款主要用于償還銀行貸款和公司欠款等，但據(jù)此并不能得出楊×東構(gòu)成合同詐騙罪的必然結(jié)論。四川省成都市人民檢察院指控楊×東犯合同詐騙罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，指控的罪名不能成立。

判決結(jié)果：無罪。（END）

（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

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